新政下如何协助企业拿地

新政下如何协助企业拿地（上）[字体：大中小]主讲人：程守太引言我们今天主要有四个方面，第一个就是传统拿地方式的简介，大约有哪些传统的拿地方式？房地产就是事务所，不管是律师还是律所，如果我们现在做一个房地产律师，我们很多时候都是在跟房地产企业销售环节去做一些关于咨询或者修改合同，甚至销售环节当中的见证。真正律师事务所律师能挣钱还是在两头，谁也不愿意说我退出，我把这个项目解散了还能挣到钱。他都没钱了，利润都已经赚完了，他怎么样在项目退出的时候能挣钱？当然更多是项目清算，但是最好的方式还是在最头上，就是如何拿地。以我们现有的房地产土地所有权的制度，设计上的城乡二元结构，就可以说明一件事。我们国家供房地产开发的只有国有建设用地，这一现实再加上严格的土地控制、审批、储备、招拍挂等一系列的制度，就造成土地供应长期相对不足，进而也直接造成了开发商拿地难，在我们国家这是一个大的背景，大的现象。我们说这次金融危机在西方有时候一套房子值几万或者十几万美元就可以买一套。但是他们买的跟我们国家不一样，大家都知道我们国家土地使用权是没有收益权的，只有使用权。又根据它的供地性质不同，又有年限的限制。那么正是在现行的制度框架下，争取各种合法的方式获取别人无法取得或者必须高价取得的土地，这就成为开发商最重要的一个课题。如果我们在座的各位同事，我们从事法律服务工作，能够协助开发商在这个方面做一些探索，那将是非常有必要的。也可以说是做房地产律师事务所当中做一些延伸领域，比如说投融资，融资手段，再比如说引入PE或VC，或者说现在通过房地产给别人进行合作等等，这是最重要的一个课题。我们曾经为企业创设了多种拿地的方式，今天我跟大家都要说说。协助房地产开发企业尽可能的以较低的成本获得期待的土地。因为本次课题主要是对房地产调控土地收紧政策下拿地方式的介绍，所以这次对我们基本土地制度以及传统的拿地方式的法律依据渊源还有具体的操作方式我在这里不做深入的阐述。我们简单介绍一下以前传统的拿地方式有哪些。之后进入第二个话题新政下如何协助企业拿地。第一个方面我们总共大约要介绍的接近10种，现在能够把它总结到13至15种方式，但是不一定对，仁者见仁，智者见智。一、传统拿地方式简介（一）依法招拍挂取得土地这是完全按照我国土地管理法律规定，在政府出让储备土地时依法参与拍卖、挂牌等方式，以竞价的方式取得土地，这种方式下房地产开发商通过公开竞价，以价高者得这样一个原则取得房地产开发用地。相对而言对于已经达到出让的标准，过去我们说三通一平、五通一平、七通一平。国有土地使用权法律风险比较小，但取得成本比较高，房地产开发商需要关注的是对目标土地的规划条件，比如说容积率等等。那么其取得的成本与其将来开发后的收益是否能够匹配，将来是否能够有利润，一旦出现了房地产市场的下滑，对于高价竞地，自然会产生经济风险，同时招拍挂方式无疑也受到了诸多条件的限制，遇到竞争者的竞争，容易导致房地产开发商拿地目标落空，这是一种最传统的基本的拿地方式，也是我们现在国家最流行的拿地方式。此种方式下作为律师，我们往往提示企业做什么？要注意土地的用途，规划的条件等相关的重要因素；要提示企业注意做好预算；同时对于政府行为导致的土地交付的迟延，土地交付不符合标准等风险进行预测判断，并在协议当中作出相关的规定。我给大家举个例子，在我们国家央企不管做什么，基本上都也进入了房地产。央企有100多家，听说在十二五规划期间要准备做到50、60家。在房地产最热门的2004到2007年，这个时候央企几乎没有进入房地产，之后中央国资委受到老北京法律的影响，也专门做了一些限制条件，最后说有10几家可以从事房地产开发，像中远等等一些企业都要求他们退出。他们退出的过程当中发现了一些问题，有的是真退出了，有的是假退出了。包括我们其中一个客户中粮地产，你说做粮油的你就好好做粮油就行了，它不，它去做房地产，而且它还取得了中央国资委对它从事房地产经营范围的批准，这是一个方面，我需要跟大家讲。另外一个问题我需要说明的问题，就是说现在的招拍挂当中，虽然它是最流行的方式，但是政府也有一些行为在里面。中国海外地产曾经拿了一个地，2000多亩，但是这块地当地政府的心里价格是150万，因为地比较大，也有一些国际小区、国际医院的配套，最后土地储备中心举牌的时候就希望大概在120万到150万能成交，结果没想到那天土地储备中心的拍卖师昏头了。像这种大宗的土地进行招拍挂，大家一定不要忘了一件事情，我为什么说一定要符合规划条件等等，政府一定会有一个第一个入预设门槛，这个预设的门槛是什么？事先我们要达到一个什么样的条件，什么样的配套，你必须在这个基础上把规划做出来。所有的开发商在进行招拍挂这种程序的时候，它实际上已经花了几百万甚至上千万去做这么一个大项目的策划。但是最终有可能拿不到地，那么在经过第一轮的筛选之后，就有中海外、上海世茂、上海绿地、天津的融创、西湖精进入了前五名。进入前五名以后，在这五名当中大家说你有这个资格，你符合政府第一批通过的预审规划的条件。在这种方式下，政府会设置一个预设的门槛，你要进来你要达到多少保证金，你的规划容积率是多少，你的配套是什么要说清楚。那么在这样一种情况下，土地指挥中心副主任，也就是当天的拍卖师就在60万的时候就提出来，60万是起拍价，喊了第一声、第二声，这个时候中海就把这个牌子举起来了。如果没有第二个应价的，就不能再往上叫价，它就要落槌，在这样一种情况下，到了第二次叫价，大家有没有应价，这个时候中海举了以后，就看见世茂和绿地联合起投标，他那个手慢慢刚准备往上举，谁也没去看那个拍卖师。那个拍卖师说第三次，说完这个话的时候，他们的手还没举起来，啪，一下子落槌了，这60万成交。这个地成交以后，因为是2000亩，当时这块土地就已经溢价10多个亿了，因为太便宜了，完了以后就出现一场轩然大波，这是正常的一种招拍挂的程序。中海拿到地以后，整个中国国外集团一片沸腾，但是对方两家马上提出异议，说我们已经应价了，拍卖师没看到，然后就通过录像回放，叫了公证处、专家，我们全程进行跟踪。这个地虽然中标了，但他不给你中标通知书，他为什么不给你呢？他给你不就意味着你中标了吗？只是宣布这件事你中标了，但是不给你中标通知书。下来以后当地的省商对这个事情非常不满意，说你们等于把国家本来该多卖的东西你们现在少卖了，甚至个别领导要进行查处。然后进行录像回访，现场就在做评议，评议了半天，大家有一个标准，你应价的时候你有没有举过头顶这件事，最后拿个尺子在量，怎么量都没超过头顶。最后公证处的人说，还有市政府的法制专家说，还有很多律师说，说这个确实没超过，中标有效。这一宣布，黄主任当天下午就被下课了，我讲这个事情是真实的事情。依照传统的招拍挂大家一定要注意政府的诚信，它的规划条件往往有提前的关口要过去。结果宣布它中标以后，最后还是不给你，因为他还想废标。后来中海外说你要不给我，我就跟你打官司，打官司其实都是一个口号，都是国家政府又是央企。他是又是从香港过来，大家都知道央企在香港最重要的两个企业就是华润和中国海外建设。在这样的一种情况下，最后在2004年3月19日，他们说：“程律师你说这个钱怎么办？我说第一笔钱一定要打进去，不管将来这个地怎么样。三个多亿，那个时候钱还是比较大，当时打进去以后，第二天就告诉我们，你们来拿中标通知书，签国有土地使用权出让合同。我讲这个意思就是说，在依法招拍挂的时候，大家要特别小心这一点。（二）土地有形交易市场的竞买方式这种方式属于土地转让，而不是土地出让，也就是说的二级市场。那么也属于开发企业已经取得土地使用权的主体处，他已经取得土地使用权了，你怎么再拿到受让土地使用权方式。根据各地的不同规定，土地转让可以通过协议转让直接进行，也有可能需要进入公开的市场挂牌进行。我们在2006到2008年天津滨海新区做了很多案例，明确的说它去挂牌，但是挂牌给你设定保证金，你企业的背景是什么？基本上都照着那个企业来办。这种方式我需要提醒大家的是，法律风险主要有哪些？第一，转让方你拿到了土地使用权，你要给你的受让方转让。那么我们作为受让方，我们协助企业拿地我们更多是受让方，我们重点了解转让方有没有权转让。那么转让方是不是目标土地的权利人，是否将目标土地依法转让给第三方？转让方获得的土地权利上是否存在有关的转让限制。同时根据我们土地和房地产管理的相关法律法规，拟转让的土地必须达到一定的条件方可转让。大家都知道《房地产管理法》，第39条关于转让时必须完成开发总额的25%的投资，这是一个方面。我们说除了这种硬性的条件，还有没有其他的问题？所以转让方是否完成它应当履行的义务，是否已经使目标土地达到转让条件，也属转让前应该调查清楚的事情。第二，税费的风险，直接收购土地涉及到较重的税赋，且目标土地转让前，其应当缴纳的税赋是否完成，均属于影响土地收购价格和收益的重要因素。你可能买这块地花两个亿，但是你要交税，如果是在这之前，他虽然拿到了这块土地。有些地方不一样，有些地方是全部交完土地出让金才给办土地使用权，有些只需要交25%。甚至在更小的地方，在二、三线城市他就给你办了一个土地使用权。但是这个时候他跟政府之间的出让金没交完，他涉及到的有些税收也没给完。如果单纯这块地评估的价值，实际上你进去不做调查里面肯定有很大的税赋和欠账风险。第三，关于土地抵押的担保情况，如果目标土地存在抵押担保将直接影响转让的进行，以及开发企业收购目的的实现。第四，你收购了这块土地，它现在还有多少年？它剩余土地使用权的年限还有多少年？因土地使用权转让时受让方享有的土地使用权的年限为出让使用年限减去已经使用的年限，摸清剩余的土地使用年限十分重要。你买了一个商业用地40年，结果你买的时候只有20年，你拿的价显然就不一样，很多开发商说没问题，我买了一个我再给它变土地使用权的使用年限。那个太难，除非政府作为政府的招商引资项目进去往往可以给你变。一般只要在二级市场受让土地，一定是有剩余使用年限的计算和把控。第五，关于地上、地下建筑物及空间所有权人的情况，土地上附着的建筑物随着土地一并转让，不具有分割性。如果目标土地地上、地下建筑物及空间存在于目标土地使用权不同的权利，开发企业又不了解，将对交易造成极大障碍和影响。我刚才说的这五点都是提醒在座的各位，你简单的想到就行了。为了防范上述的法律风险，作为律师，尤其是为开发企业提供竞买土地前的尽职调查。我跟大家说，我们如果作为土地销售环节的律师，更多去做买卖合同的补充协议版本，那是很重要，但是那里也没什么复杂，无非就是几页纸而已。如果真正为开发商拿地提供帮助，他是愿意花钱的，而且花很多的钱。这样的一种情况下，有一项业务在公司并购中经常用的就是尽职调查。当这个企业和转让方之间签一个排他性的协议，一个月、两个月，你就可以率先做一个团队进去来做调查，而且这个时候往往转让方对锁定的受让方，就是我们这一方，都会开放，而且会配合你去做调查。明确目标土地及其权利人附着建筑物相关情况防范法律风险非常重要。（三）项目转让根据我国房地一体的法律原则，为了回避土地转让必须进入有形市场的一种交易及税赋等风险合为一体。我们也曾经为房地产开发企业涉及和操作诸多项目转让的交易模式，通过收购房地产的项目实现土地转让的目的。这种情况下除了直接收购土地的常见法律风险之外，因交易对象涉及到项目，故还包括对项目的权属、修建情况、销售或租赁情况等因素。随着国有土地上房屋征收与补偿条例这个规则的出台，收购这个项目后显然是为了拆了重建。是否能够迅速的拆除重建，实现仅获取土地的目的？是对这种方式的限制和风险。在涉及关于项目转让上，表面看起来比较简单，但是能不能收购以后拆了重建，这个问题要作为一个重要的因素来考虑。（四）股权并购股权并购一定是最重要的一种方式，我说的最重要的方式是指什么呢？是指我们在座的各位大有可为的一种方式，往往通过收购股权，间接的或者直接控制土地，这都是私募股权最直接的，最方便的，这也是有钱的民营的大型的开发商最喜欢的一种方式，贵点没关系，只要我能拿得到。我们拿龙湖来说，今年我们跟龙湖总部签约，我印象非常深刻的一点