9离婚制度

本章共三部分内容：一离婚制度概述二协议离婚三诉讼离婚一离婚制度概述讲以下三个问题：一、婚姻终止与离婚二、离婚制度的历史沿革三、我国处理离婚问题的指导思想一、婚姻终止与离婚婚姻终止即婚姻关系的消灭，是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而消灭。包括两种情况：婚姻终止两种形式因配偶一方死亡而终止因夫妻双方离婚而终止（一）婚姻因配偶一方死亡而终止自然死亡包括宣告死亡（二）婚姻因离婚而终止。登记离婚包括诉讼离婚（三）离婚的概念和特征1、概念-----离婚又称为离异，是指配偶在生存期间依照法律规定解除婚姻关系的行为。2、离婚的特征1）主体-----离婚的主体必须是夫妻双方。2）前提-----是存在合法有效的婚姻关系。3）法定程序----离婚必须经过法定程序。4）后果----导致一系列人身上、财产上的法律后果。二、离婚制度的历史沿革（一）离婚制度的立法发展古今中外世界各国的离婚制度，发展过程可大致概括为：----由禁止离婚主义到许可离婚主义；----由专权离婚主义到平权离婚主义；----由有责离婚主义到无责离婚主义；----由限制离婚主义到自由离婚主义。1．禁止离婚主义是禁止一切离婚的主张，它产生于基督教的寺院法。盛行与欧洲中世纪，影响及于近代社会。据《新约全书.马太福音》所载,有法利赛人询问耶稣是否出于什么缘故都可以休妻,耶稣回答：“夫妻并非二人分立,乃是合为一体.上帝使之结合在一起,不可以人为拆散。”2．许可离婚主义即允许夫妻生存期间一方或双方解除婚姻关系的立法主张，是人类进入文明时代一直存在的一种离婚制度。大致经历了三个阶段：（1）专权离婚主义----丈夫决定（2）限制离婚主义-----必须符合法定理由才许可离婚（3）自由离婚主义-----根据当事人一方或者双方的自由意志（二）我国离婚制度的历史发展1、我国古代离婚制度主要有以下四种方式：（1）七出（2）和离（3）义绝（4）呈诉离婚（1）七出即男子出妻，男家出妇的七种理由，又称为出妻、休妻，是中国古代最主要的离婚方式。即无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。出妻的限制条件-----“三不去”就是虽然具备“七出”之条，但是有三种情况下，男方不得为出妻之行为，已出者不但行为无效，还须受到相应的惩罚。①有所受无所归，不去；②与更三年丧，不去；③前贫贱后富贵，不去”。（2）和离和离又叫两愿离婚，类似于今天的协议离婚。唐律、宋律规定：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”即法律并不是从正面肯定的角度，而是以“不坐”（不视为犯罪，即刑事犯罪除外）的规范的方式承认和离的，不追究其刑事责任从而具有不违法性。（3）义绝这是我国封建社会的一种由官府强制离婚的制度。它是指夫妻之间、夫妻一方和他方特定亲属间、双方特定亲属间发生了法律所指明的所谓“情义断绝”之事，双方就必须离异，否则当事人将受到法律制裁。这是封建统治阶级运用法律手段对婚姻关系进行直接干预的表现。（4）呈诉离婚又叫官府断离，即夫妻双方中有一方向官府提出离婚诉讼，由官府依法判决。但夫与妻呈诉离婚的法定原因互有区别。本质上仍是一种男女不平等的体现。根据礼记与唐、宋、明、清各代法律的记载和规定，丈夫可以呈诉离婚的理由有以下几个方面：①妻背夫在逃；②妻殴夫；③妻杀妾子：④妻魇魅（yàn，mèi，诅咒）其夫；⑤男妇虚执翁奸。等等。妻子可以呈诉离婚的理由有：①逼妻为娼；②夫典雇妻妾；③夫殴妻至折伤笃疾者；④夫逃亡3年以上不归者；⑤受夫之祖父母、父母非理相殴至笃疾者；⑥翁欺奸男妇；⑦妻之近亲属被夫强奸；⑧夫强奸妻前夫男妇或前夫女，等等。2．新中国的离婚制度建国以来，我国共颁布了1950年婚姻法，1980年婚姻法以及2001年婚姻法修正案。确立了两种离婚方式：行政离婚（又称登记离婚或协议离婚）诉讼离婚三、我国处理离婚问题的指导思想保障离婚自由，反对轻率离婚是两部婚姻法处理离婚问题的指导思想，也是新中国离婚制度的重要特征。（一）保障离婚自由协议离婚的自由权保障当事人诉讼离婚的起诉权抗辩权、胜诉权（二）反对轻率离婚是指在婚姻关系尚可维持的情况下，反对轻易、草率地解除婚姻。二协议离婚讲以下五个问题：一、协议离婚的含义和特征二、实行协议离婚的意义三、协议离婚的实质条件四、不予受理的协议离婚的情况五、协议离婚后有关问题的处理一、协议离婚的含义和特征协议离婚又称“双方自愿离婚”或者称登记离婚，是指婚姻关系当事人达成离婚的合意并通过婚姻登记程序解除婚姻关系的法律制度主要特征1、自愿------离婚是双方自愿的行为；2、一致------双方当事人对子女扶养、财产及债务等事项处理上达成一致；3、行政程序---双方通过婚姻登记的行政程序解除婚姻关系。二、实行协议离婚的意义：在法律上确立协议离婚制度在我国具有重要意义，主要表现在以下几个方面。1、是婚姻自由原则的重要体现。2、有利于夫妻双方当事人心平气和地解决矛盾冲突。3、有利于充分保护当事人的个人隐私。4、有利于维护当事人双方、子女和第三人的合法权益。三、协议离婚的实质条件协议离婚的四个实质条件当事人须为合法夫妻必须具有完全民事行为能力必须具有离婚的共同意愿已经对子女的扶养和财产分割等问题达成一致实质条件一：当事人须为合法夫妻。问：50年代的事实婚姻现在要离婚，能否协议离婚？“合法夫妻”是指-----办理了结婚登记的当事人不包括：①未婚同居②事实婚姻实质条件二：必须具有完全民事行为能力--------当事人必须是完全民事行为能力人完全民事行为能力人------是指达到一定年龄能够独立辨认控制自己行为的人。要求：1）离婚的当事人要求是精神正常的人。2）不包括无行为能力的人和限制民事行为能力的人。实质条件三：当事人双方必须具有离婚的共同意愿要求：1）离婚的意愿必须是真实而非虚假；2）必须是自主作出的而不是受对方或者第三方的欺诈、胁迫作出；3）必须自愿作出而不是因重大误解而形成的；4）必须是双方完全一致的而不是仍然存在分歧。实质条件四：当事人已经对子女的扶养和财产分割等问题达成一致“对子女和财产问题已有适当处理”是协议离婚的必要条件。四、不予受理的协议离婚的情况当事人向婚姻登记机关提出离婚登记申请后，婚姻登记机关应对当事人的有关情况进行初步审查，经审查当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理。主要有三种情形：（一）未达成离婚协议的（二）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的（三）其结婚登记不是在中国内地办理的五、协议离婚后有关问题的处理（一）婚后对子女、财产问题纠纷的处理（二）虚假离婚（一）婚后对子女、财产问题纠纷的处理离婚后一方隐匿财产不按离婚协议履行义务向法院起诉不能找登记机关处理2、变更子女抚养权协议离婚后子女归一方抚养不得妨害另一方的抚养权利抚养费探视权需要变更抚养起诉不得由登记机关变更28（二）虚假离婚问题1、概念虚假离婚，或称假离婚，是指夫妻一方或者双方本无离婚的真实意思而受对方欺诈或双方通谋作出离婚的意思表示。一般而言，虚假离婚包括两种情形：通谋离婚，是指婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，串通暂时离婚，等目的达到后再复婚的离婚行为。欺诈离婚，是指一方当事人为了达到离婚的真正目的，采取欺诈手段向对方许诺先离婚再复婚，以骗取对方同意暂时离婚的行为。292、虚假离婚的效力其一，虚假离婚当事人均未与第三人结婚的，其离婚可以被宣告无效。其二，虚假离婚当事人一方或者双方已经与第三人结婚的，应承认其再婚有效，此时虚假离婚当事人请求宣告虚假离婚无效的请求权消灭，原虚假离婚确定的发生法律效力。三诉讼离婚一、诉讼离婚概述二、我国诉讼离婚的法定条件三、准予离婚的补充性规定四、离婚的法律后果诉讼离婚的含义诉讼离婚与协议离婚相对称，是指婚姻当事人向人民法院提出离婚请求，由人民法院调解或判决而解除其婚姻关系的一种离婚制度。适用于两种情况：1、一方要求离婚另一方不同意；2、双方都同意离婚，但对子女和财产问题不能达成一致意见。一、诉讼离婚概述二、我国诉讼离婚的法定条件唯一条件----夫妻感情确已破裂(一)夫妻感情确已破裂的认定1．综合分析法（1）看婚姻基础（2）看婚后感情（3）看离婚原因（4）看婚姻关系的现状以及有无和好的可能2．列举法（1）重婚或者有配偶者与他人同居的。（2）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的（4）因感情不合分居满两年的（5）其他导致夫妻感情破裂的情形（二）准予离婚的补充性规定《婚姻法》第32条第4款规定：“一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应准予离婚。”这一条款是对感情破裂作为诉讼离婚法定条件的补充性规定。美国伊拉克战争期间，在伊美军离婚率骤增三、关于离婚的两项特别规定（对离婚诉权的限制）1．对现役军人配偶要求离婚的特殊规定《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。”（1）所谓现役军人是指正在人民解放军或武装警察部队服役，具有军籍的男女军官、士兵。（2）适用条件：只能是夫妻的一方是军人，另一方是非军人的离婚案件。（3）例外情况：即“军人一方有重大过错的除外”，一般是指军人一方的重大违法行为或其他严重破坏夫妻感情的行为。---如军人有外遇、家庭暴力、吸毒、赌博等情形。2．在离婚问题上对女方的特殊保护----即女方在怀孕期间和分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；（1）性质：是对男子起诉权的限制（2）例外：①女方在此期间内提出离婚②人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的（3）期间上的限制：只是暂时性的限制，不是对男方离婚诉权的剥夺，期间届满后离婚诉权自然恢复。（一）离婚在身份法上的效力1、夫妻身份消灭2、双方获得再婚的权利3、夫妻忠实义务终止4、夫妻日常家事代理权终止5、姻亲关系消灭四、离婚的法律后果38（二）离婚后子女抚育1、父母离婚后与子女的关系父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。392、子女直接抚养人的确定（1）哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则但以下情况可以判决随父亲生活：①母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；②母方有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；③因为其他原因（比如职业原因等）子女确实无法随母方共同生活的。④父母双方协议两周岁以下的子女随父方生活，并对子女健康成长没有不利影响的，可以准许。40（2）哺乳期后的子女的直接抚养首先应由父母双方自愿协商确定。协议不成时，可由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。第一，父方和母方均要求随其生活，可优先予以考虑的情形：①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；③无其他子女，而另一方有其他子女的；④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。41第二，父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件予以考虑。第三，考虑10周岁以上子女的意见第四，在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。423、子女直接抚养人的变更抚养关系确定以后，如果父母的条件发生了重大的变化，可以双方协议或诉讼变更直接抚养人。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利