合同管理及法律风险防范知识讲座2014

合同管理及法律风险防范合同管理及法律风险防范知识讲座随着市场经济的不断深入，建筑市场日益规范，合同管理成为工程项目的重要内容，它是业主与承包方在履行工程项目中明确各自的责任与义务的最重要的依据，为双方提供一个合理规范、公平有效的平台。我们要重视工程合同的管理工作及风险防范，逐步构建合同管理体系。内容简介一、项目合同管理二、法律风险防范三、诉讼常识四、工程常见纠纷一、合同管理的概念狭义：仅指合同文本的有序管理，属于文档管理。广义：包括合同签订、合同履行、合同解除或终止及合同资料归档等各级内容形成的统一的管理体系。我们这里讲的项目合同管理是指广义上的合同管理。房地产开发过程中的合同类别：合同管理相关流程合同的组成结构1.合同签订基本要素与条款2.履行合同的工作标准3.合同完结的工作标准（一）合同签订基本要素与条款《合同法》第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。一般建筑工程合同/协议主要体现为：①工程概况②工程承包范围③合同工期④质量标准⑤合同价款⑥权利义务⑦违约责任⑧保修条款⑨合同组成文件⑩合同生效。2013版施工合同2020/5/28合同要素由原11个增加为20个，并力求系统化，且配置合理的权利义务，有利于引导工程建设市场的健康发展反映现行法律法规的精神和要求，如条例、司法解释等方面内容充分借鉴九部委标准施工招标文件、国家有关部委发布行业标准文件、FIDIC合同文本2013版施工合同框架2020/5/28合同协议书通用合同条款专用合同条款（附件11个）备注：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第八条第八条建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。合同协议书2020/5/28【条文】《示范文本》合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。六、合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。。。。。。。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。合同协议书2020/5/28【解读】合同协议书具有两个主要的作用：第一是合同的纲领性文件,基本涵盖合同的基本条款第二是合同生效的形式要件反映合同协议书的生效一般在合同当事人加盖公章，并由法定代表人或法定代表人的授权代表签字后生效，但合同当事人对合同生效有特别要求的，可以通过设置一定的生效条件或生效期限以满足具体项目的特殊情况增加约定，即“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”增加：当事人落款处：地址、账户、邮编、电子信箱等内容关于通用条款2020/5/28【条文】总共有20个条文，分别是：1.一般约定；11.价格调整；2.发包人；12.合同价格、计量与支付；3.承包人；13.验收和工程试车；4.监理人；14.竣工结算；5.工程质量；15.缺陷责任与保修；6.安全文明施工与环境保护；16.违约；7.工期和进度；17.不可抗力；8.材料与设备；18.保险；9.试验与检验；19.索赔；10.变更；20.争议解决关于通用合同条款2020/5/28【解读】通用合同条款是合同当事人根据法律规范的规定，就工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的通用性约定。作用：反复使用、避免漏项、便于管理和查阅。使用过程中，如果工程建设项目的技术要求、现场情况与市场环境等实际履行条件存在特别性，则可以在专用合同条款中进行相应的补充和完善关于专用合同条款2020/5/28【解读】专用合同条款是合同当事人对通用合同条款进行的补充和完善原则上：对专用合同条款的使用应当尊重通用合同条款的原则要求和权利义务的基本安排如专用合同条款对通用合同条款进行颠覆性修改，则从基本面上背离该合同的原则和系统性，出现权利义务不平衡，与起草初衷不符合关于专用合同条款2020/5/28【解读】专用合同条款是合同当事人对通用合同条款进行的补充和完善原则上：对专用合同条款的使用应当尊重通用合同条款的原则要求和权利义务的基本安排如专用合同条款对通用合同条款进行颠覆性修改，则从基本面上背离该合同的原则和系统性，出现权利义务不平衡，与起草初衷不符合关于合同文件组成部分2020/5/28【条文】1.5合同文件的优先顺序组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序（二）履行合同的工作标准1、项目合同交底记录2、合同变更记录3、物资、设备采购、租赁记录4、另行零星分包记录5、付款记录6、合同索赔记录（三)合同完结工作标准1、保修合同2、工程档案交接及存档记录3、工程款结算4、合同纠纷处理记录内容简介一、项目合同管理二、法律风险防范三、诉讼常识四、工程常见纠纷在工程项目建设中，风险是不可以避免存在的。它具有多样性、全局性、规律性等特点，它的产生原因也是多方面的，包括政治、经济、法律、社会、自然条件等等。总的来说，风险是客观存在的，我们需要根据实际情况采取相应的策略来应对。1、风险回避；（总价包干）2、风险控制；（设置签证变更索赔程序）3、风险转移。（雇员意外工伤处理）法律风险一般应对措施：法律风险及防范——主体：风险点：1.合同相对人不具备相应资信、能力。2.合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约能力。3.合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。4.我方代理人未经授权或授权终止后仍进行签约。应对措施：1、审查主体法人：审查营业执照、供货业绩、信誉状况、资质等级等情况。非法人单位：审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权。外方当事人：是否合法存在；是否为法人；名称、注册地等。保证人：主体资格的合法性。代理人：代理身份和代理资格。其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质。2、不要与自然人签署工程合同——与无资质或与自然人签署工程合同，发生工程发生质量问题时发包人承担连带责任。法律风险及防范——权利义务：风险点：1.合同权利义务约定不清，对标的物数量、质量、包装、运输、风险、检验标准或是检验期间等缺乏明确约定。2.对相关工程法律规定的义务认识不清。3.对自身的权利没有充分认识，无法充分保护自身利益。应对措施：1、在合同中明确双方的权利义务，特别是质量、数量、包装、检验等容易产生争议的地方。2、明确合同和法律规定的义务。3、明确自身所拥有的各种权利，充分保护自身利益。4、合同条款审核要严格经过公司必经部门审查程序，杜绝合同漏洞；使合同被充分阅读概括；5、合同条款要完备；6、合同中容易使用含糊或不明确或模棱两可的词语。举例：采购合同中的————1、合同约定货物包装标准及费用模糊；2、交货地点；3、瑕疵担保义务（卖方需承担的一项基本义务，指出卖人对其所交付的标的物，应担保其有依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有的价值、效用或品质。）第一百四十八条因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。法律风险及防范——签订及履行：关注问题：1.疏于资质审查；2.合同条款欠缺；3.先进场后签合同——在条款谈判时容易处于被动角色；4.签订合同不规范——该填的未填，该盖章未盖章，该附的未附；5.合同履行中相关工作程序约定不明确——如，付款程序，变更签证程序，索赔程序等。6.履行合同时不看合同约定。——①对合同履行未交底，②对合同文本不够重视。7.忽视非法分包、违法转包现象。8.项目资料保管不全。9.变更管理团队或补充协议时授权文件审核不严，导致隐性分包。法律风险及防范——签订及履行：违约风险点：1.违约条款设置简单，违约情形出现时，无相应对照条款；（违约情形估计不足）2.违约责任过轻，不能达到弥补合同中止或解除的损失补偿作用。3.违约情形出现时，不善于保留证据或资料遗失。应对措施：1.完善企业合同管理制度。2.关注合同履行进展，一旦发现异常状况，及时采取处理措施。3.及时搜集和保存好各种证据。4.充分利用合同法和合同赋予自身的权利。法律风险及防范——合同档案：防范要点：1.建立完善的合同档案管理制度，分类保存；建立合同管理台账，进行跟踪控制。2.整理合同档案，形成便于各个部门查阅和寻找的电子信息系统。3.总结合同履行情况，吸取经验和教训。内容简介一、项目合同管理二、法律风险防范三、诉讼常识四、工程常见纠纷主要关注点：（一）证据规定（二）解决纠纷的途径证据规定谁主张，谁举证；证据必须充分、按时；证据不足或不按时须承担不利后果。举证期限：一般规定在受理或接到应诉通知后三十天内完成；申请调查取证、证据保全：举证期限届满前七日内提出；申请证人出庭：在举证期限届满前十日内提出；申请鉴定：在举证期限内提出。无论主动还是被动，必须按期全面举证，否则承担不利后果。解决纠纷途径1.调解2.仲裁：**（地名，不加市）仲裁委3.诉讼：双方当事人所在地、合同签订地、合同履行地，四选一。内容简介一、项目合同管理二、法律风险防范三、诉讼常识四、工程常见纠纷案例分析：1.工程款纠纷2.质量纠纷3.工程工期纠纷4.安全赔偿纠纷2020/5/281、工程款纠纷a)【未签施工合同即施工，最终按定额计算工程款案】b)开票义务是合同附随义务，即在开发商付款后，承包人应承担的附随合同义务。先开票后付款，是开发商利用优势地位形成的交易习惯，并无法可依。故若仅此不能形成对抗拒付的条件，除非在合同中约定。注意：在这里顺便提示一下建设工程合同与合同的关系——建设工程合同属于合同法规定的一种合同，位于第合同法第十六章。故在建设工程合同里未能找寻的参照依据，则依据合同法相关精神和规定执行。如：诉讼管辖/发票2020/5/282、质量纠纷a)工程质量保证金：即履约保证金b)工程质量保修金：c)工程质量保修期不能低于法定保修期，否则该条款无效；保修期的起算从竣工验收合格之日起计算。d)甲供材导致的工程质量问题分责任大小各自承担。2020/5/283、工程工期纠纷合理工期/定额工期备注：工期不可随意压缩a)开工日期：合同约定或开工指令b)竣工日期：【电器公司诉建筑公司案】承包人提交竣工验收报告之日（28+14天）/竣工验收合格之日/擅自使用之日2020/5/28法条导读：1、《建筑法》第52条：建筑工程勘察设计施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求；《建筑法》第54条：建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量；《建设工程安全生产管理条例》第7条：建设单位不得对勘察设计施工监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得压缩合同约定的工期。2、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第