20160503流动性支持协议的法律性质

流动性支持协议的法律性质张先中律师一：引言流动性支持作为融资的增信措施被广泛使用。在结构化的资管产品中，为保障优先级投资者的优先回报得以实现，通常会安排劣后级或管理人的关联方为优先级投资者提供流动性支持，如果优先级投资者的优先回报无论因何种原因未获得实现，流动性提供方均有义务向优先级投资者按照其已经获得的分配与约定回报之间的差额给付金钱，如优先级投资者的实际出资未通过分配得到收回时，流动性提供方也应向优先级投资者按其未收回的实际出资金额给付金钱。除上述应用外，流动性支持还在其他融资业务中被广泛使用。尽管应用广泛，但流动性支持协议的法律性质并没有得到充分的探讨。从增强融资信用的功能角度来看，流动性支持协议与保证担保有异曲同工之妙。那么，流动性支持是否就是保证担保呢？在流动性支持安排中，提供支持一方是自愿加入其他两方之间既存的法律关系之中的，是否因此构成债务加入呢？总之，流动性支持是可以归于现有法律明确规定的某一合同或法律行为类型，还是一个全新的类型？考虑到流动性支持在融资业务中的重要作用，明辨其法律性质，不是一个纯粹形而上的思辨性智力游戏，而是事关各方之间财富分配能否获得相应法律保障的重大问题。二：流动性支持协议与保证担保保证担保是第三人与债权人约定，在债务人不履行债务时，代债务人向债权人履行债务或承担责任的担保方式。保证担保是以保证人的财产增加了对债权人承担责任的责任财产的范围，从而起到增信的作用。在保证担保安排下，债务人与债权人之间的债权债务为主债权和主债务，保证人对债权人的保证债务为从债务，从债务的履行以主债务违约为触发条件，因此，保证是以一项确定的债权债务关系的存在为前提的，且以债务人信用违约作为触发条件。保证担保的另一特性在于，保证责任具有期限性，即保证期间，保证期间的起算是以所担保的主债务履行期限届满为起点的，在保证期间内，如果债权人未及时向保证人主张权利，保证人不再承担责任；如果债权人在保证期间内向保证人主张过权利，则不再计算保证期间，而开始起算诉讼时效。然而，流动性支持协议并非总是对一项确定的债权债务关系提供增信。在权益性融资中，投资方与融资方不存在一项到期必须给付的债权债务关系，融资方是否向投资方分配，至少取决于两个条件：一是融资方是否有按照法律规定或协议约定的可供分配的利润或收益；二是融资方是否按照法律规定或协议约定的程序决定分配利润或收益。如果这两项条件未同时具备，融资方对投资方并无确定的给付义务，投资方对融资方也没有确定的请求给付的权利，因此，投资方与融资方之间不构成、也不存在确定的债权债务关系。在融资实践中，对这一类融资提供的流动性安排通常会约定，无论因何原因导致，只要投资方未获得分配，流动性提供方均有义务履行流动性支持义务，向投资者给付金钱。在此情形下，流动性支持协议并不以确定的债权债务关系的存在为前提，也不单纯以融资方信用风险作为触发条件，而是涵盖了信用风险和市场风险，通过涵盖市场风险，不仅保障了融资方能以较低成本获取资金，也可以吸引风险厌恶或风险中性的投资者，并提供固定回报，这是流动性支持安排对保证担保的比较优势。流动性支持协议也会约定义务人履行义务的期限，但与保证期间有显著区别。保证期间并非保证人履行保证义务的期间，而是一个除斥期间，在该期间内，如果债权人未向保证人主张权利，一旦期间届满，保证人将免除担保责任。流动性支持协议约定的期限是流动性提供方履行其义务的期限，流动性提供方享有期限利益，即在此期限内任何时点，既可以履行义务，也可以不履行义务，只要期限未届满，权利人不能向流动性提供方主张违约，该期限届满后，流动性提供方也不因此而免除责任，而是需承担违约责任。三：流动性支持协议与债务加入债务加入在我国法律中并没有明确规定，但民法理论和司法实践对此是认可的。理论上认为，债务加入是承担人加入债之关系，与原债务人共同对债权人负给付义务。债务加入有所谓免责的债务加入和并存的债务加入之分。前者是承担人加入债务后，债权人免除原债务人的债务的情形；后者是承担人加入债务后，原债务人仍负有债务的情形。司法实践对债务加入也是认可的。例如，在2002年江苏省高级人民法院审理的中国农业银行金坛市支行朱林办事处与常州市热浸镀铝厂借款合同纠纷一案中，江苏省高级人民法院在判决中认定第三人华林公司出具还款承诺构成债务加入。最高人民法院在一系列上诉和再审案件中也对债务加入予以了认可。债务加入的后果是承担人与原债务人在原债务范围内对债权人承担连带责任，但是承担人对债务的履行不以原债务人是否违约为触发条件，而是与原债务人一样应该按照原债务约定的期限履行债务，债权人可以要求原债务人按照约定履行，也可以要求承担人按照约定履行。这是债务承担与保证的显著区别。债务加入是承担人加入一项已经存在的债之关系，故在加入时，以一项既存的债之关系为前提，如果加入时，原债务不存在或已经消灭，则承担不发生效力。债务承担的这一特性，使得其有别于流动性支持协议，因为流动性支持协议不以一项既存的债之关系为前提，即使在融资方与投资方之间关于投资收益的分配并不构成一项债权债务关系（即融资方没有给付金钱的义务）的情形下，只要发生了约定的触发事件，流动性提供方均须履行约定的金钱给付义务。四：流动性支持协议与赠予合同依据《合同法》第一百八十五条的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。在赠与合同关系中，赠与人无偿向受赠人给予财物，受赠人无任何对待给付义务。从合同双方当事人之间的关系来看，流动性支持协议中流动性提供方与接受方之间，也只是一方负有给付义务，另一方无对待给付义务。在无偿性这一点上，流动性支持协议与赠与合同完全一样。是否可以据此认为，流动性支持协议是赠与合同呢？赠与合同必然是无偿的，但无偿的民事行为不必然是赠与合同。无偿的民事合同，除赠与合同外，还有使用借贷、无偿提供劳务的合同（无偿委托、无偿保管）、债务免除合同以及保证合同。区分这些无偿合同的实益在于，是否适用《合同法》规定的适用于赠与合同之赠与人的任意撤销权（合同法第一百八十六条）、法定撤销权（合同法第一百九十二条至第一百九十四条）和穷困抗辩权（合同法第一百九十五条）。以保证合同为例，尽管保证合同也是无偿的，但法律并不将保证合同归入赠与合同，否则，保证人将在实际承担保证责任前，可以随时撤销保证合同，这样将违背保证担保的制度目的，起不到担保的作用。同样，流动性支持协议的目的也是为了起到类似担保的功能，如果将流动性支持协议归入赠与合同，也将违背流动性支持协议的目的。流动性支持协议是一种承担风险的合同，这是其与赠与合同的本质区别。在流动性支持协议项下，流动性提供方给付金钱的义务以风险事件是否发生为条件，一旦发生约定的风险，流动性支持提供方就有义务履行金钱给付义务，其本质是将投资者遭受的融资方信用风险及市场风险转移给流动性提供方。而赠与合同与风险无涉，尽管赠与可以附义务，但所附义务是要求受赠人为一定行为或不作为，而非第三方的信用风险和市场风险。五：结论通过上述分析可以看出，流动性支持协议是不同于保证合同、债务加入与赠与合同的一类新合同。流动性支持协议是约定由流动性提供方在触发事件发生时向流动性接受方履行金钱给付义务的合同，因此，流动性支持协议本质上是风险承担合同。不同于赌博这类具有游戏性质的风险合同，流动性支持协议是为防范未来的风险而做的理性安排，因此，其法律效力应得到肯定。尽管我国合同法对流动性支持协议这类风险合同并没有明确规定，但《合同法》总则部分的规定以及《合同法》第一百二十四条规定的准用规则仍应可以适用于流动性支持协议。