经济法学说的形成与发展1008

经济法学说的形成与发展•第一节探讨经济法学说的意义•第二节二战终结前经济法学说•第三节二战后的经济法学说•第四节中国的经济法学说•第五节经济法概念比较研究第一节探讨经济法学说的意义•一、序言•1、本章将探讨经济法理论是怎样在时代的变迁中生成、发展；现代经济法理论有哪些独特的规制对象，在怎样的规制原理基础上，以哪些经济运作方向为目标而构成。•2、德国。经济法学说，于1920年起源于一战后的德国的魏玛体制下，德国法学界就经济法和劳动法展开了激烈讨论。但自1933年纳粹体制后，经济法被纳入了经济统治法，成为为纳粹服务的法律理论。二战后，在美国占领政策和德国弗莱堡学派的影响下，在1957年制订了以禁止限制竞争法为中心的经济法体系，并使经济法得到完善和发展。•3、日本。于昭和初期（1925—1926年）开始引进德国的经济法理论，并在法学界展开了讨论。二战初期开始实行经济统治法。二战后，开始演变为以反垄断法为中心的经济法体系。•4、美国。于1980年制订了谢尔曼法（ShermanAct),进入20世纪后，以反垄断法为核心的经济法得到了充实和发展。•5、中国•二、研究经济法学说的意义•在研究经济法学说时，通过探讨德国、日本和美国的各经济法学说的社会经济和思想背景，从而了解各国制定经济政策的根本依据和目的，针对谁的利益，怎样实施保护、采用怎样的规制措施和应该如何规制等。第二节二战终结前的经济法学说•一、德国的经济法学说•1、否定经济法（学）独立性的学说•（1）搜集学说（SammelTheorie）•努斯保姆（A.Nussbaum）是这种学说的代表，认为：一战时期及战后危机中的经济法规的整体称为经济法。相对于直接规制个人生活的法规（民法、商法），其将直接影响国民经济的规范行为制度作为经济性法律。根据这样的理论，认为现有的经济法渗透于一切法律领域中，那么是否有必要将经济法理论化？•（2）世界观学说（WeltanschaulicheTheorie）•这种学说的代表是黑格曼（J.WHedemmann），认为：现代社会是一个在一切领域渗透着经济性的时代，也是在经济性压力下传统的学术领域处于极为动荡的时代。经济法就是这种时代精神在法律中的体现，无法考虑它可能拥有独立的对象领域和规制原则。他在著作《经济法纲要，1922》和《德国经济法，1937》中，总结经济法是无法具备法律学科完整性的法典。这就意味着，以他的观点为基础建立的经济法，仅为具有经济色彩的经济关系的诸法律的总称，并不具备学术系统性。•（3）社会学的方法论学说•M.鲁夫（M.Rumpf）和K.盖拉（K.Geiler）认为，经济法是与经济生活相关联的法律，具有通过法律社会学方法进行考察的特征。M.鲁夫将对法律的经济性实体部分所进行的全法律性考察，解释为经济法的考察，并试图将有关私人关系经济法与公共关系（国家性质的经济法）经济法在经济法体系中进行整合。以期对涵盖公法和私法的，凡与经济相关的诸法进行理论性、系统系整合。•该学说仅把与经济生活相关的法律单从法社会学方面进行考察，没有明确提出针对哪些独立的规制对象，应该以哪些特有的规制原理进行体系化。•总结•自19世纪末开始出现经济集中、垄断化与一战中的经济统治化现象，以民商法的权利义务关系已经无法涵盖这些新的社会经济现象。这些学者试图通过探求社会经济现象的新的法律学科，来解释现有的社会现象中的经济性，以图对这些问题进行综合性、体系性的把握。但在概念解释上并没有成功，因此没有能够解析出统一规制原理，在确立经济法的独立性上没有获得成功。•2、主张经济法（学）独立性学说•（1）企业者法学说与企业法学说•这种学说认为，经济法是有关“企业者”及“企业”的法律，该说认为民法规制的是“人”，商法规制的是“商人”，而经济法规制的则是“企业者”和“企业”。•这种学说基于法律所规制的主体的特殊性——企业者和企业，所以主张经济法应该作为独立的法律学科。•A企业者法学说•该学说由卡斯凯尔（Kaskel)和豪斯曼（Hausmann)等提出的，卡斯凯尔认为，独立的法律学科必须是由一个统一的核心理念来保持器内在的理论统一性。独立法学科能够成立的依据或核心概念的素材是“人”，因此，经济法应该根据“经济性企业者”的“人”来确定。•卡斯凯尔认为，经济法仅限于规制“经济性企业者”在企业原理或者经济性企业运营中所发生关系的法律（将企业者的婚姻与继承，企业与消费者间的借贷契约关系等划归为民法范畴，而“企业者”与劳动者之间的法律关系则划归为劳动法，都不属于劳动法的范畴）。•问题：如何回答“经济性企业者”与民商法中所规定的“商人”和“人”的不同？而且商法已经从“商人”的法转化为“企业法”，经济法规定为“经济性企业者”，其不能区别与商法的关系，独立性的论据不够充分。•B企业法学说•福库（W.Hug）和克拉斯（Krause）为该学说的代表人物，他们认为经济法是关于企业的法律，即商法发展后的法律领域，提倡商法与经济法的融合统一，因此，主张将经济法融入企业法中，从这个意义•上说，企业法说应该划入不承认经济法独立性的学说。•福库认为，经济法所规制的对象应该是资本主义经济中的盈利经济企业和企业活动的总体，并在整个经济秩序中承担规制盈利性企业的持续发展和活动的任务。商法也承担着这样的任务，可以认为，商法作为企业法，通过赋予其公法的规范关系而发展成为经济法。认为，通过商法向经济法的进化，商行为法可以延伸到经济交易法中，物权法经济物权法，劳动法也已划入企业法。•问题：该学说没有将规制对象和规制原理作为独立法学科分类的条件，而是将与企业相关的法律都纳入到企业法，如将既有的商法、经济法和劳动法都纳入到企业法范畴。•（2）组织经济法学说•该学说的倡导者是基尔德斯特（H.Goldschmidt），他的支持者有克莱辛（F.Klausing）和埃拉（G.Erler)等。•基尔德斯特认为，经济法是与“被组织化的经济”先关的法律。“被组织化的经济”意味着“为了改善生产所被规制的交易经济”和“共同经济”。现代社会经济的发展是“被规制的交易经济”向“被组织化的经济”不断过渡的过程。经济在进入垄断阶段后，将出现大量卡特尔、托拉斯和组合（合作社）等与个人经济相对立的，具有共同经济性质的社会经济现象，即作为被组织化后的社会经济实体的私人的或公共的垄断体。•基尔德斯特认为，经济法的规制目的是为了“为改善生产的规制”或“促进组织经济的规制”。规制对象为“被组织化的经济”，即•经济垄断但规制对象仅停留于“为改善生产的规制”和“促进组织经济的规制”，这是助长国家强化市场经济的规制和卡特尔（限制竞争）的学说，为纳粹经济统治法所利用。是市场经济所应有的“市场原理”即维持自由竞争秩序原理对立的经济法思想。•（3)社会法学说•该学说的的代表人物德里斯特扬斯基（Dnistrijanski)认为，经济法是“社会”中共同经济的法。进入近代社会以后，个人与国家之间形成了以新的“社会”为中心的社会法的独立法领域，正式因为这样的独立法领域的发展形成了经济法的对象领域。他所说的“社会‘中包含卡特尔、托拉斯、辛迪加、康莱恩等经济性垄断（共同经济），可以说是以社会学中小集团或团体概念为前提条件。•德里斯特扬斯基将与“社会”相关的法律即社会法（经济法）置于私法与公法之间，并试图以此观点组建整个法体系。•二日本的经济法学说•日本经济法学说在二战结束前大多主要介绍或引进德国的学说，多为独立的经济法学说，除了经济统治法学说外基本不存在。•1、承认经济法（学）独立性的学说•（1）社会法学说（菊池学说）•菊池勇夫教授是德里斯特扬斯基学说的积极支持者，其将法律分为私法、公法和社会法三个部门，并将经济法纳入到社会法范畴。认为，私法是规制私人间关系的法律，公法是与国家相关的法，经济法、劳动法是与“社会”先关的法，所以提倡社会法学说。但是应该将该学说的“社会”解释为如劳动者团体和中小型经营者团体似的特殊社会••团体，还是应该解释为市民“社会”，在这个问题上不明确。•（2）组织经济法学说（峰村学说）•峰村教授部分采纳了基尔德斯特的组织经济法学说，同时将经济法解释为“统制经济特有的法”。•（3）经济统治与经济规制法学说（桥本学说）•桥本教授在总结德国经济法学说的基础上，认为经济法是“现代经济生活的特征是强调团体主义和统治主义对个人自由的规制”，因此“在社会经济生活中，本应发挥个人自由意志的自然秩序的领域，国家从团体主义的观点，通过自觉意志进行统治的部分”，“财政、社会以及经济政策，通过国家的意志，着眼于被统治的经济生活面，其中也应该包括国家经济的概念。这种统治国家经济的政府行为正是经济法形成的基础。如果着眼于规制经济生活，这就是国家经济，但从•规制方的国家意志的观点考虑，这就是经济法“。并且他认为，”历来在社会、经济政策学以及财政学领域内的尝试和局部性经济法规研究中，具备统一体系的就是经济法”。桥本教授的学说仅限于说明个人自由的交易（秩序）通过团体主义、统治主义，由国家意志进行规制的就是经济法，完全没有论及经济法特有的规制对象，以及应该以怎样的独立原理进行规制的问题。•2、否定经济法（学）独立性的经济统治法学说•统治经济的概念本身并不明确，德国也是进入二战时才开始使用这一词汇。胡柏（E.R.Huber）和其他如哈曼、巴尔斯德特等将经济统治法解释为国家对经济的直接或间接干涉（艾依赫拉直接将经济统治定义为行政行为）。这种将经济统治法作为国家对经济干预的学说，在德国多数是否定经济独立性的学说。日本的经济统治学说除上述桥本•学说以外，大多也同样是否定经济法独立性的学说，特别是多数行政法学者将经济统治法作为行政法的一部分，强烈将经济法作为独立的法学科。相反，如菊池教授等从社会法、劳动法等新的法律领域涉足研究统治法的学者中，可以看到他们比较倾向于将经济（统治）法作为独立法学分支学科（如菊池、桥本、峰本等学说).•(1)从行政法的观点否定经济法独立性的学说（美浓部、田中二郎学说）•以美浓部、田中二郎为首对于现有的法学科，以缺少充分理论依据为由，从行政学的观点不承认经济法是独立法学分支学科。他们坚持经济统治学说的一般性，美浓部教授以行政法中的“统治”概念为基础对“统治经济的法律形态”进行研究，田中教授将这一思想进行了进一步充实和发展，并对“统治”概念进行了更深层次的分析研究，•将它与警察、体育、财政等行政部门排列在一起，作为行政法学内的一个独立领域，还专设经济统治法章节，将经济法纳入行政法分论。在经济统治学说中，将内容归纳得最好的是田中教授的“统治法理论”，田中教授将经济统治法作为行政作用法的一部分，对国家干预经济的性质、特征以及它的诸多形态进行了详细分析，即警察是以自然事实为对象、通过国家权力对国民经济秩序进行规制是统治法的特征，因此将经济统治法处理为行政作用法的一部分。•（2）从私法的观点否认经济法独立性的学说（我妻学说）•即“一律通过经济统治手段修正私法的效力，实现公法对经济干涉的法律就是经济统治法”。我妻教授将问题集中在违反经济统治法在私法中的效力，通过统治法如何修正（是取缔法规还是强行法规？）这一问题上，对经济统治法在市场经济中的机能（与限制自由竞争、•阻碍公平竞争等经济秩序间的关系）完全没有表示出兴趣。其将经济统治法定义为“国家从国民经济的整体的立场，对经济进行调整”，这种将国家对市场经济的干预多作为调整国民经济整体的观点，不得不说无论从自由主义还是从市场的角度，都是比较片面的解释。当然，这样的见解肯定是不承认经济法（学）说的独立性。•（3）对战败前日本经济法学说的概括•战败前的经济（统治）法学说，大部分不承认经济法的独立性，战败前，不仅是行政法学者，还包括很多民商法学者，虽然对经济统治法多发表了很多论述，但基本上都是从自己专业的角度对这个问题进行研究（如日本行政法学者从行政作用法的观点、私法学者从引发私法效力变化的经济统治法的性质的观点）。但像德国的经济法学说（如在组织经济法学说和社会法学说中所见）那样站在新的起点，以•独立的、新的法学理论对经济法展开理论研究的学说基本上不存在。将昭和