《股权出资登记管理办法》法律解读

国家工商总局于2009年1月14日颁布了《》(以下简称“《办法》”)，《办法》将于2009年3月1日起实施。本文希望通过对该《办法》中较为核心的几个问题进行解读，为股权出资的实践发展尽绵薄之力。一、《办法》出台的背景信息(一)何谓股权出资所谓股权出资，是指股东或者发起人以其所持有的其他公司的股权出资，投资于新设立的或者已存续的目标公司的行为。依据《办法》第二条规定：“投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称股权公司)的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司(以下统称被投资公司)的登记，适用本办法”，由此可见，《办法》所指称的股权出资，是指投资人以其持有的在中国境内设立的股权公司的股权作为出资，投资于境内其他被投资公司的行为。以股权作为出资，实际上是股东将其持有的其他公司的股权转让给新设立的或者已存续的目标公司所有，使得新设立的或者已存续的目标公司成为其他公司的股东，对新设立或者已存续的目标公司而言，不啻于自己在设立或增资扩股的同时就对外进行了投资。(二)我国股权出资的发展现状应该说，股权出资已经不是一个新命题。早在2005年《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)修改讨论过程中，不少学者即主张将股权出资纳入非货币财产出资的形式之一，当时国务院法制办拟订的《<公司法>修改初稿》也接受了这一观点，明文规定股权可以作为出资的形式之一。由于多种原因，股权出资并未明确列举规定在《公司法》第二十七条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”之中，但是《公司法》已经为股权等非货币财产出资预留了足够、有效的防弊机制：①有限责任公司全体股东、股份有限公司全体发起人同意;②资产评估机构严格把关，倘若资产评估机构违法违规评估，应当承担对公司债权人的赔偿责任;③瑕疵出资股东的差额补充责任也可以缓释非货币出资带来的资本确定性和资本充实性问题。自2006年底，国家工商总局就开始部署和陆续批准了、江苏、浙江、重庆、成都、山东和广东等省市的工商行政管理机关开展股权出资登记试点工作，部分地方还出台了相关的规范性文件，为股权出资登记工作积累了不少有益的经验。可以说，国家工商总局颁布《股权出资登记管理办法》，相对于金融危机下的保增长而言，是应时之举;相对于股权出资的发展现状而言，则是水到渠成的事情。二、对《办法》若干规定的理解本文将《办法》规定的内容大体分为实体性规范和程序性规范两类来展开表述，实体性规范是指对股权出资的条件、股权出资比例等实质性问题的规定，程序性规范是指对股权出资登记、验资证明等程式性问题的规定。(一)股权出资的实体性规范1、《办法》适用的股权出资限于“投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司的行为”。与之前试点省市颁布的股权出资规范性文件相比，《办法》不再对投资人本身进行限制。《办法》规定的“股权公司”限于中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司，“被投资公司”限于境内其他有限责任公司或者股份有限公司;所以，投资人以其持有的境外公司的股权作为出资进行境内投资尚不被许可。2、《办法》对用作出资股权的基本要求。(1)用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。关于出资标的应满足的标准，学界归纳为以下五项，即：确定性、价值物的现存性、价值评估的可能性、收益性以及可自由转让性，其中核心的标准为两项：即：确定性和自由转让性。《办法》要求用作出资的股权应当权属清楚、权能完整，应当是对出资股权确定性的要求;依法可以转让应当是对出资股权可自由转让性的要求。(2)具有下列情形的股权不得用作出资：①股权公司的注册资本尚未缴足;②已被设立质权;③已被依法冻结;④股权公司章程约定不得转让;⑤法律、行政法规或者国务院决定规定，股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准;⑥法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。《办法》对不得用作出资的股权采用列举式规定，旨在减少股权出资带来的法律风险。注册资本尚未缴足的股权存在实质性的权利瑕疵，设定质押的股权之上存在第三方权利，均属于不完整的股权，为保障公司、股东的权利，不得作为股权出资;被依法冻结的股权由于无法转让，不能作为股权出资;股东可以通过章程约定股权不得转让，不得转让的股权无法作为股权出资;法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形，属于“兜底条款”，以防列举式规定的“挂一漏万”。3、《办法》对股权出资比例作出了限制性规定。《办法》第四条规定：“全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十”。股权作为一种出资方式，必须符合《公司法》对出资财产和出资方式的相关规定，根据《公司法》第二十七条、八十三条的规定，全体股东或者发起人的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十。因此，股权和其他非货币财产出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十，亦是《公司法》立法规定的上限了。4、《办法》规定用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估。股权属于非货币财产，应当由法定的评估机构评估作价。5、《办法》对股权出资的期限作出了有别于《公司法》的规定。《办法》第六条规定：“公司设立时，投资人以股权出资的，自被投资公司成立之日起一年内，投资人应当实际缴纳，被投资公司应当办理实收资本变更登记。公司增加注册资本时，投资人以股权出资的，应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳”。与《公司法》认缴出资的一般性规定相比，《办法》关上海注册公司代理于股权出资缴纳期限的规定较为严格[当然，《办法》能否较《公司法》作出更为严格的认缴出资期限规定，似有商榷之处]，缩短了投资人在实际缴纳出资前同时作为股权公司和被投资公司股东的期限，减少投资人滥用双重股东身份、利用同一股权进行多家公司投资的风险。(二)股权出资的程序性规范1、《办法》第七条、第九条、第十条、第十一条是关于股权出资登记程序的规定。(1)投资人股权出资为认缴的，需要履行三个程序：一是到被投资公司的登记机关办理被或者注册资本变更登记;二是到股权公司的登记机关办理股东变更登记，投资人将其在股权公司的股权转让给被投资公司，被投资公司成为股权公司的股东;三是到被投资公司的登记机关办理实收资本变更登记，完成整个股权出资程序。(2)投资人股权出资为实缴的，需要履行两个程序：一是到股权公司的登记机关办理股东变更登记，投资人将其在股权公司的股权转让给被投资公司，被投资公司成为股权公司的股东;二是到被投资公司登记机关办理被投资公司注册资本和实收资本变更登记，完成整个股权出资程序。(3)被投资时，投资人以其在股权公司持有的股权作为出资。鉴于被投资公司尚未成立，无法通过股权公司股东变更登记成为股权公司的股东，投资人以股权出资只能作为认缴出资计入被投资公司的注册资本，待公司成立后在一年内实际缴纳并办理实收资本变更登记。(4)被投资公司注册资本变更登记时，投资人以其在股权公司持有的股权作为出资。此时，被投资公司已成立，投资人可以股权出资作为认缴出资或者实缴出资。以股权认缴出资的，股权出资计入被投资，不计入实收资本，在约定期限(以一年为限)内办理股权公司股东变更登记和被投资公司实收资本变更登记;以股权实缴出资的，应当先办理股权公司股东变更登记，投资人在股权公司的股权转让给被投资公司，使被投资公司成为股权公司股东，再同时办理被投资公司注册资本、实收资本变更登记，股权出资计入注册资本和实收资本。(5)被投资公司实收资本变更登记时，股权公司已办理完毕股东变更登记，被投资公司已成为股权公司的股东，被投资公司凭股权公司登记机关出具的股权公司股东变更登记证明文件办理实收资本变更登记手续。三、有待进一步完善的问题(一)《办法》与之前试点省市颁布的股权出资规范性文件的适用效力问题。与之前试点省市颁布的股权出资规范性文件相比，《办法》在出资人、可用作出资股权的范围、股权出资登记程序、具体需要提供的登记资料等方面有些许调整和差异，《办法》本身未明确在其生效后，之前试点省市颁布的股权出资规范性文件是否继续适用。依循法理，《办法》相较于之前试点省市颁布的股权出资规范性文件具有上位阶的规范效力;从商务实践角度讲，律师在为客户提供股权出资事宜的法律服务时，尤其是对于涉及不同省市工商登记管辖条件下的股权出资项目，应事先征询当地工商行政管理机关办理股权出资登记工作的具体操作实际，结合《办法》的规定，为客户股权出资事宜提供务实高效的操作方案。(二)《办法》对股权出资比例的限制有进一步商榷的必要。《办法》将股权出资与其他非货币财产形式出资一体考虑并给定总的金额比例，即：全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十，忽略了股权出资相较于其他非货币财产形式出资的特殊性及由此可能给公司资本充实原则带来的不利影响。关于公司股权的性质，学界观点仁者见仁、智者见智，本文不再赘述。我们所讨论的股权是与公司这一概念相对应的，但公司是多类型的。就我国《公司法》而言，公司就存在有限责任公司和股份有限公司之分，而在股份有限公司中又分为发起设立的股份有限公司和募集设立的股份有限公司，后者中还可以再区分为上市公司和非上市公司。不同类型的公司在设立方式、组织机构以及经营模式上均有所区别，股权亦会因公司类型的不同而在具体特征和表现上有所差异，特别是在价值的确定性和可转让性这两方面。在规范股权出资行为时，应当作进一步的分析，考察不同类型公司的股权存在的差异性，合理限定股权出资占公司注册资本的比例，防止接受股权出资的被投资公司的资产大幅“波动”或“缩水”，进而破坏公司资本充实原则。(三)《办法》没有对股权再出资进行限制。股权出资，容易产生一项财产被用来进行多重投资进而产生虚增资本的情况。譬如：一个股东以自己对A公司的股权出资成立B公司，他就成了B公司的股东，他还可以自己对B公司的股权，再投资设立C公司，照此延展，实际上是将一项财产进行了多重投资。不受限制的虚增资本负面作用是明显的：(1)公司注册资本丧失了最根本的公司经营信用职能，进一步引致公司信用的丧失，增加社会的交易成本。首先，调查交易对手信用状况的成本将会增加;其次，在发生交易纠纷时，交易目的实现的成本也会增加，最终导致整个社会的交易成本增加。(2)法律允许以股权出资且取消公司的对外投资规模限制，就使一般的公司具有了银行的资本派生功能，导致公司资本运作中的高杠杆率，加重经济运行的系统性风险。(3)容易导致损害公司小股东和债权人利益事件的发生。对国家、社会而言，以股权出资并不增加社会的实际经济总量，且可能会增加交易成本;使公司变成具有资本派生功能的实体，也容易导致圈钱、洗钱的发生。为了防范大量虚增资本可能带来的损害，应当考虑限制股权再出资的比例，比如，对股权再出资，设定一个递减的比例，使股东不至于以一个财产投资所产生的股权进行多重投资。综上，《股权出资登记管理办法》对规范企业出资行为、降低企业重组改制成本、促进资本市场健康发展等方面具有积极作用;同时，该《办法》亦存有一些制度缺憾，有待于在实践的基础上进一步发展完善。作为执业律师，我们希望股权出资方式更多地用于现存公司的并购重组而不是公司的新设，毕竟，虚增资本无