中国公司法中的中国特色

1中国公司法中公司治理的中国特色何国华1公司治理既是一个永恒的主题，也是一个国际性的话题。每个国家都会遇到公司治理方面的问题，虽然不尽相同，但都有共性可供借鉴，唯有中国关于国有企业的治理问题，成为世界上独一无二的特例，此乃彰显了中国特色，由此使得中国公司法独具匠心。一、中国公司法的独创性中国公司法的出台离不开中国经济体制改革的大背景。伴随着计划经济体制的废除和市场经济体制的确立，建立现代企业制度成为国有企业改革新的机遇和抉择，公司这种组织体形式开始进入人们的视线，公司制度的功能和价值开始得到重视，实践中，某些地区开始了国有企业股份制改造的试点并取得一些经验，此后逐步推广开来。为了规范国有企业股份制改造行为，国家主管部门颁布了一些相应的行政规章，2随着形势的发展，公司法的立法正式提上议事日程，经过认真反复修改，于1993年12月通过。这部公司法最大的特点是在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中设专节专门规定了组织形式同为有限责任公司的“国有独资公司”，这种立法体例成为中国公司法的独创，形象地体现了中国特色。与该体例相统一的是指导思想，这部公司法的根本宗旨是为国有企业改革服务的，这与国际上通行的激励投资人积极性的做法相佐。因此，这部法律颁布伊始就被传统的私法学家们斥责为“国有企业改革服务法”，具有浓厚的公法色彩，违背了作为私法的公司法的根本宗旨，不符合公司法的国际发展趋势。2005年这部公司法进行了重大修改，与1993年版公司法相比较，修改后的公司法被认为符合现代公司制度的要求，开始与国际制度相接轨，强调了意思自治原则和契约自由原则在公司法中的地位，公法的色彩淡化了，私法的色彩增强了。但值得玩味的是，仍然在相同的部分里同样以专节保留了国有独资公司的规定，只是题目稍加修改，变为“国有独资公司的特别规定”，中国特色依然醒目。有人将其认定为公司法修改不彻底，认为2005年公司法仅是对1993年公司法的具体制度作了重大修改，但指导思想并未得到矫正。难道保留“中国特色”的理由就这么简单吗？二、中国国有企业治理的特殊性中国国有企业的存在是中国国情决定的。作为世界上最大的社会主义市场经济国家，国有经济的比重和国有企业的数量都是世界第一，国有经济是国民经济的主导力量，周边国家私有化过程中出现的问题和产生的教训给我们以警示，如何定位国有企业，不仅关系到中国特色社会主义市场经济体制改革的成败，更关系到国家经济主权和经济安全。对具有如此重要战略意义的公司组织体，如果在公司法中不为其留有一席之地，于法理、于情理都是无法解释的，也许这才是2005年公司法1作者为中国北京化工大学文法学院法律系副教授。2针对国有企业股份制改造中出现的问题，国家有关主管机构于1992年发布了《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》对此加以规范。截止到目前为止，中国国有企业的改制仍在进行之中，尚有部分国有企业是以企业的形式存在，还未转制为公司，但国有企业治理中存在的问题也就是国有独资公司存在的问题，本文为论述方便，统一使用国有企业的概念。2作重大修改时仍然保留国有独资公司的根本原因。因此，在中国，国有企业不存在存废的问题，仅仅会涉及到国有经济布局和战略结构的调整问题，所以，在中国经济转型这一特定历史时期，国有企业的治理是一个无法回避的问题，是一个具有中国特色的永恒主题。导致国有企业治理问题特殊性的本质原因有两个：第一，权利享有主体和责任承担主体发生人格分裂。学界一直有这样一种观点：国有企业的根本问题是所有权人“缺位”，因此其在治理机制上存在先天缺陷。事实上，国家宪法已经明确规定，国有财产属于全民所有，3国有企业的财产所有权人自然属于全体人民，所谓的所有权人“缺位”是没有理论根据的。在此，问题的实质是国有产权关系未理顺，使得权利、义务、责任被分解，破坏了权利、义务、责任的统一性，经营者单纯享有经营管理大权但却不必履行对应的义务，或者不对其行为后果承担相应的责任，更为严重的是缺乏追究其责任的制度和相应的监督机制，导致权利不明、责任不清，权利主体和责任主体发生人格分裂，国有企业的资产实际上处于无人负责的状态。第二，代理链条过长。现代企业面临的一个共同难题是“代理”问题，中国的国有企业也不例外。由于社会分工的需要，经营管理者作为一个拥有特殊专业性技能的阶层独立出来，出资人将企业的经营管理大权委托给职业经理人，在企业经济效益提高的同时，也产生了“代理成本”问题，股权越分散，代理问题越突出，直至“经理人专权”，本文将此称为“经营权代理”。与普通企业相比，中国国有企业的代理问题更为复杂，除了“经营权代理”之外，还存在“所有权代理”的问题。国有企业资产理论上的所有权主体――全体人民不具备行使出资人权利的条件和能力，无法以所有者身份直接参与到国有企业的经营管理中来，只能将所有权委托给国家，由国家代表全体人民行使出资人的权利；但国家又是一个政治实体，其只能将人民委托给它的权利转委托给具体的政府机构。这样，全民所有权演变为政府所有权，显示出国有资产所有权人的特殊性。普通公司中由出资人直接行使的所有权，在国有企业中则经过两次委托代理变为由再代理人行使所有权，所有权的链条被大大拉伸，过长的代理链条必然带来国有企业过高的代理成本，由此导致国有企业治理问题的复杂性。基于以上原因，国有企业面临的现实问题非常紧迫――国有资产流失严重、国有企业经营效益低下，4这一切都使得中国国有企业的治理具有不同于普通公司的特殊性，如何保护国家出资人的利益成为治理的核心。三、中国国有独资公司治理机制的探索国有企业中出资人利益受损，既有源自于所有权层面的原因，也有源自于经营管理权层面的原因，针对这两方面的弊端制定相应的对策，是实现国有企业治理目标的关键。3《中华人民共和国宪法》第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”4据有关资料统计，从20世纪至今，国有资产平均每年流失达3500多亿元。以2000年为例，国有亏损企业占到国有企业总户数的50.7%，亏损额达1846亿元；2000年石油、石化、电力、电信四大行业国有企业实现利润共计1740.9亿元，占全部国有企业实现利润的72.3%，而其他多数行业利润未有明显提高，有的行业甚至全行业亏损。――以上资料转引自徐晓松著：《国有企业治理法律问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，内容提要部分第2、4页。3第一，完善出资人制度。国有资产所有权人的特殊性弱化了出资人的作用，要想扭转这一局面，必须从确立一个职能明确的出资主体入手，构建一个完善的治理结构，形成出资人和经营者之间分权制衡机制，如同普通公司中的自然人股东、法人股东是一个现实存在的主体一样，国有企业的这个出资人有明确的职责和权利（力），依据公司法及其他相关法律的规定行使出资人的权利，履行出资人的义务，承担出资人的责任，独立于经营管理者，以出资人的身份对经营管理者形成有效监督和制约。目前，中国实践中的做法是设立国有资产监督管理机构，代表政府履行出资人职责，行使出资人权利，但必须依法进行，不得干预企业的经营活动，同时向政府负责。不论是因行使权利而获得利益，还是因失职而导致的责任，最终都能找到确定的归属者和承担者，使虚化的出资人实在化。5第二，建立对国有企业经营管理者的激励约束机制。建立激励机制是为了使经营管理者对公司有归属感，将其利益与公司的利益相一致，使其有积极性和能动性谋求公司利益最大化；建立约束机制，为了防止经营管理者的滥权行为和以损害公司利益为代价的利己行为。当前，中国人力资源市场尚未建立，难以通过市场机制对经理人员予以优胜劣汰，经理人的任用机制还无法做到市场化。要想弥补这一缺陷，目前最便捷有效的措施是借助于政府的威信和公权力的威慑力，建立一套专门针对公司高管人员的信誉查询系统，对其违法、违规行为，不仅要实施经济惩罚，还要对其信誉予以惩罚，每一次的违法违规行为都使其信誉度减等，直至职业禁入。建立激励约束机制的核心是确立科学有效的高管人员考评制度和考评体系，打破高管人员终身制，以此刺激经理人行为的效用函数与企业利益最大化和股东利益最大化相一致，客观上有利于完善公司治理。目前国资委已经建立了相应的国有企业高管人员业绩考核机制，并已开始试行，2007年11月中央企业第一任期业绩考核结束。任期内完成考核指标的人员，继续签订下一任期的聘用合同，否则，就要离开原有岗位，这不仅是一种经济损失，更是一种声誉损失。试行之后，高管人员的“短视”行为有了明显地收敛，积极性被空前地激发出来。实行业绩考核最大的意义在于，它将国有企业的经营管理者从国家行政干部变成了真正的职业经理人。在历史上，国有企业的经营管理者的显性收入很低，主要由工资构成，有的还有一些奖金。在各种类型的企业经营管理者中排名最后，但其隐性收入很高，包括住房、医疗、办公设施、公费消费等在内的福利待遇实际很高，完全能够满足得了其高物质消费的需求；与此对应的责任承担却几乎完全缺失。为了改变现状，在实践中开始推行“年薪制”，一般而言，实行年薪制企业的经理（厂5中国在探索国有资产管理体制的实践中，从中央到地方都设立了国有资产监督管理委员会（简称国资委），对归属其管辖的国有企业行使出资人的权利，并对企业经营管理层进行监督，对企业资产进行监控，其职责范围已经超出了所有权人应有的权利范围，兼具了监管者的职能，“自己监管自己”违背了逻辑常理，因此备受争议。正在起草中国有资产法草案中已经明确将国资委定位为出资人，已不再认定其为监管者，但可以从出资人的角度来监督经营管理者，这样就解决了上述逻辑矛盾。目前，中国大部分国有企业归属于国资委管辖，但有一些特殊行业的国有企业归其他政府机构管辖，如烟草专卖局直属财政部管辖，军工企业归国防科工委管辖。现在出资人制度的构建首先是在国资委管辖的企业范围内展开，因此国资委的地位被确定为出资人。其他特殊行业和领域的国有企业的出资人由谁来充当尚未提上议程。4长）的年薪在七、八万元至几十万元，个别的达到百万元之巨。与工资制收入结构相比，经营管理者的收入大幅提高，积极性自然也有所提高，但“年薪制”实施产生的最主要的副作用表现在两个方面：一是“年薪制”主要以现金方式支付，容易导致经营管理者的短期行为；二是试行“年薪制”的经营管理者的收入与城市数千万居民的贫困形成强烈反差，这种矛盾也很容易转化为社会矛盾。现实中，国有企业的经营效益并未因“年薪制”的实施而有明显好转，究其原因，是缺乏配套的约束机制。“年薪制”之后，在中国北京、上海、武汉等一些大城市开始试验“经理人期权”制度，但由于1993年公司法实行严格的法定资本制，股票的发行转让都受到严格的限制，因此，这一制度的实行遇到了法律障碍，只能变通实施。这种中国式的“经理人期权”制度强制本公司的经营管理者持有本公司的股票，在其获得期权时必须支付物质对价。这种规定将“经理人期权”由权利变为了一种义务，限制了期权人对股票的正常支配，这与西方真正意义上的股票期权已经相去甚远。2005年公司法修改以后，新股发行、股份回收和转让等管制放松，股票期权制度的实施有了足够的空间。但由于相应配套制度的缺失，该制度在实施过程中又产生了新的问题，经营管理者的收入超过了公司业绩的增长，引发股票期权制度的过度使用，由此产生一个最严峻的问题是形成事实上的“管理层收购”（MBO）。“管理层收购”之所以在中国引发极大的争议，是因为在这场游戏中规则的制定者和游戏的参与者是同一个人，即定价者和收购者是同一的，实际上是对国有资产的侵吞。第三，资本监管到位。继美国安然公司和世通公司丑闻之后，布什政府颁布了旨在加强公司财务监管的《萨班尼斯－奥克斯利法案》，使资本监管成为现代企业治理的新趋势。中国国有企业的治理同样有这方面的需求和必要，但这种面对某个具体企业的内部财务会计方面的监管对国有企业来讲仅是微观层面的，相对于国有企业的定位和功能而言，这个层面的监管是远远不够的，应该在更深层次上，从国家（政府）的角度将国有企业作为一个整体来构筑对其进行的监管，这就是宏观层面的国有资本经营预