产业基金相关制度介绍(龚鹏程)

产业基金相关制度介绍大成律师事务所二0一一年六月五日目录•第一部分产业基金概念及特点•第二部分我国产业基金试点情况及实践意义•第三部分产业基金及其管理公司的组建政策解读•第四部分产业投资基金不同组织形式的比较2第一部分产业基金概念及特点（一）产业基金概念•产业基金即产业投资基金，产业基金的提法最早出现在上世纪80年代，起初多用于在境外设立的直接投资基金命名，到90年代末和21世纪初，境内也开始起步，先后成立了中瑞合作基金、中国-东盟中小企业投资基金、中国-比利时直接股权投资基金等中外合资性质的产业投资基金。国内产业基金真正破冰则始于2006年底，国内第一家非政府合作形式的产业投资基金渤海产业投资基金挂牌。•目前政策背景下的产业基金，指在境内以产业投资基金名义，通过私募形式主要向特定机构投资者筹集资金设立的产业投资基金，由基金管理人管理，在境内主要从事未上市企业股权投资活动3•结合我国法律实践，产业投资基金具有如下特征：a、私募方式募集；b、投资于企业股权；c、其设立具有严格的审批程序；d、其募集对象具有特定性;e、规模比较大，一般不低于50亿人民币。•在实践中，产业投资基金存在另一个明显的特点，即以政府运作为主，体现着国家的产业规划政策导向，体现了政策性和市场化结合的特点。4第二部分我国产业基金试点情况及实践意义▫（一）我国产业基金试点情况▫目前，国内产业投资基金一直由各地政府上报国家发改委，并经国务院审批后以试点形式组建运作。自2006年起，国务院计划试点组建十家产业基金，▫2006年11月第一批试点：渤海产业投资基金▫2007年8月第二批试点：山西能源产业投资基金广东核电产业投资基金上海金融产业投资基金中新高科产业投资基金绵阳科技城产业基金5•2008年8月第三批试点：•华禹水务产业投资基金•东北装备工业产业投资基金•天津船舶产业投资基金•城市基础设施产业投资基金•此后，国务院叫停全面试点工作，但仍以个案特批的方式批准设立产业投资基金，陆续有以下产业投资基金经国务院分管总理批示后由国家发改委审批设立：•军民结合产业基金•中国节能减排产业基金•中国航空产业基金•重庆物流产业投资基金•黄三角产业投资基金•江苏沿海产业投资基金。6第三部分产业基金及其管理公司的组建政策解读•产业基金的设立应把握国家产业基金试点的政策精神，理解国务院发改委的相关文件，结合已有产业基金的组建、运营实践。在产业基金设立中，应注意以下法律问题：•（一）产业基金的组织形式、募集方式和投资方式•产业基金可以选择以公司、有限合伙企业及法律规定的其他组织形式设立，基金按封闭式运作，在鼓励长期投资的原则下，由发起人与投资人协商确定基金存续期。经审核同意设立的产业基金，可以以股权和优先股、可转换优先股及可转换债券等准股权方式投资。•产业基金只能以私募方式，向工商企业。投资机构、银行、社保基金、保险公司等机构投资者募集资金，投资者人数不得超过200人。产业基金不得向自然人募集资金。在基金募集过程中，发起人不得以广告、公告、发布会等公开推介方式募集资金，不得通过大众传媒公开募集资金，不得向投资者承诺固定回报。7•（二）产业基金的投融资限制•产业基金不得吸收或者变相吸收存款、发放贷款、资金拆借和从事期货投资或需要承担无限连带责任的投资；不得投资于上市公司股票，根据有关法律法规的规定，履行相关程序后，可进行以收购上市公司为目的的投资；基金应通过组合投资分散风险，对单个企业投资额占基金资产总值的具体比例由发起人和投资人协商确定。8•（三）产业基金申报条件•申请产业基金，应当具备以下条件：•1.投资方向符合产业政策；•2．拟担任管理人的基金管理机构的实收资本不低于5000万元；有3名以上具备5年以上产业投资或相关业务经验且自信良好的高级管理人员；新设立的基金管理机构，其发起人须在申请设立基金管理机构前2年持续保持良好财务状况，未受过有关行政主管机关或者司法机关的重大处罚，具有较强的产业背景。•3.拟担任托管人的托管机构为经银监会人可的商业银行；•4.拟募集规模不低于50亿元人民币•5.基金管理机构的主要发起人至少有一家股东背景和业务活动跨区域的全国性机构。9第四部分产业投资基金不同组织形式的比较•可供产业投资基金选择的组织形式主要有公司型基金、有限合伙型基金以及契约型基金：•（一）组织形式•1.公司型基金•公司型基金是具有共同投资目标的投资者组成的以营利为目的的有限责任公司或股份有限公司，以有限责任为典型特征。投资者通过购买基金公司的股权或股份成为公司股东，享有相应的参与权、决策权、收益分配权和剩余资产分配权等。基金公司将公司的资金交给专业的基金管理人进行管理，由管理人决定具体投资事宜，管理人所收取的资金管理费和效益激励费计入公司运营成本。公司型基金的基本结构如下：10▫我国目前大多数私募股权基金都是公司型基金，2006年施行的《创业投资企业管理暂行办法》更是为公司型基金提供了法律依据。112.有限合伙型基金有限合伙型基金是国际私募股权基金普遍采取的一种组织形式，我国《合伙企业法》颁布后，有限合伙型基金因具备了法律依据而广泛出现。所谓有限合伙型基金是指由至少一个普通合伙人与若干有限合伙人组成的有限合伙企业，普通合伙人承担无限连带责任，有限合伙人以出资为限承担有限责任；普通合伙人承担合伙企业的管理事务，有限合伙人不得参与合伙企业管理。有限合伙型基金的基本结构如下：12（三）契约型基金契约型基金是指基金本身不具有法人或者非法人企业的实体组织形式，而是由发起人、投资人、管理人、托管人等相关主体依据签订的一系列契约来运作的集合资金。契约型基金由一定的组织者发起，作为主要的契约型基金的所有人，对外募集资金后，通过委托关系，将基金委托给专业的风险投资基金管理人管理，基金管理人收取一定的管理费或收益分成，剩余的资金全部分配给基金所有人。这种模式的特点是基金所有人以出资额为限承担有限责任，基金管理人按照信托协议负责基金的管理。契约型基金的基本结构如下：13契约型基金的另一种形式是信托型私募股权基金，由信托公司发行集合资金信托计划而形成的以信托计划为载体的基金，其本质是一个集合资金信托计划，。其设立主要受到《信托公司集合资金信托计划管理办法》的约束。信托型私募股权基金的主要特点是发行人是持牌的信托机构，发行方式是集合资金信托计划，受托于《信托法》和相关法律规范，而其本质是契约型基金。该类型基金的法律结构如下：14契约型基金是通过契约约定投资人和管理人之间的权利义务，以契约作为各方分配利益、区分资金所有权和投资决策权的依据。但是，鉴于基金管理人对资金的管理权源于投资人的委托和授权，所以，契约型基金无法完全实现投资人和投资决策的隔离。有鉴于此，契约型基金可以被认为是介于公司型基金和有限合伙型基金之间的组织模式，其优点在于运作成本较低、灵活性更大。•（二）不同组织形式的特点•1.公司型基金的特点•在当前的法律环境下，公司型基金尤其特定的优点，但同时也存在着不可避免的天然缺陷。一般认为，公司型基金存在如下优势：a、依据《公司法》，公司型基金可以建立一个完善的法人治理结构；b、公司型基金可以建立优秀的激励机制；c、公司型基金可以享受到特定的优惠政策，例如在税收方面基金本身可以抵扣基金的所有收益，且20%的业绩报酬都可以用于税收的抵扣，且国内的鼓励政策都是针对公司型基金设定的，其他组织形式的基金很难操作；d、设立公司制股权基金能够使投资人获得充分的法律保护，包括决策权在内；e、公司型基金的股权转让不会影响另外的股东，无须重新登记，因此退出简便。15•但是，公司型基金的缺陷也一样明显，这主要表现在：a、公司的基础是同股同权，这与基金行业的相同出资表征不同权益的特点存在冲突，例如，公司型基金中管理人仅仅投入1%-2%的股权，却要享受15%-25%的利润分成；b、公司制度的出发点是保护主要股东在重大事项上的决定权，而基金管理行业的出发点却是尽可能避免出资人对管理人的过度干预，从而保证基金决策的投资理性；c、公司的设立是以公司永续运营为预设前提，而每一个基金都有特定的5-10年的运营周期。•上述不足之处是公司型基金无法避免的天然缺陷，也是有限合伙型基金相对于公司型基金的优势所在。16•2.有限合伙型基金的优点•有限合伙型基金的优点主要体现在：•（1）治理结构方面：在有限合伙企业中，有限合伙人出资但不参与经营决策，基金管理人则担任普通合伙人，不出资但享有经营决策权，同时对其决策承担无限责任。这一模式为管理人和投资人之间的合作提供了优越的平台。相对于公司型基金中出资人身为大股东易于干涉投资决策的情况而言，有限合伙型基金的决策规则无疑更有利于发挥基金的投资理性。•（2）分配格局方面：有限合伙企业作为合伙企业的一种，其利益分配具有合伙企业的灵活性，企业利润如何分配，由合伙人之间的协议决定。这样的利益分配格局对于投资人和管理人的利益协调和管理团队的激励而言，更具有积极意义。17•（3）财务穿透方面：合伙企业的所得无须征收所得税，而直接由合伙人根据各自收入申报纳税，同时，企业的亏损也直接穿透合伙企业流入投资人账户。正因为这一财务穿透的特性，使得各合伙人原本享有的各不相同的税务地位不会因为合伙的发生而受到影响，从而为不同税务地位的投资人进行集合投资提供了可能。•（4）资金进出方面：合伙企业中，合伙人认缴资本的承诺制和分期缴付，以及在原认缴基础上的增加，都非常容易，而减资更是便捷，可以依据合伙协议的约定直接提取其权益账户中的资金，无须变更登记、更不用公告。这相对于公司减资必须通过公告、变更登记等几乎等同于清算的程序才能减资而言，有限合伙型基金被赋予了极大的便利，可以随时根据宏观和微观的情势和需求，灵活调节资金头寸，提高经营效率。18•3.契约型基金的特点•契约型基金是根据一定的信托契约关系建立起来的代理投资制度，通过发行受益凭证来募集资金，其所反映的是资金管理人、基金托管人和投资人之间的信托关系。这类基金中，基金管理人负责资金的管理操作，基金托管人作为基金资产的名义持有者负责基金资产的保管和处理，并监督基金管理人的运作。契约型基金没有基金章程、不设董事会，三方当事人的行为都依赖基金契约来约束，这在一定程度上可以起到另两类基金类似的作用，甚至更为灵活，但由于管理人始终是投资人的代理人的身份，必须基于并且受限于投资人的委托才能从事投资决策，这决定了契约型基金中投资人和管理人之间的利益协调、激励和决策关系无法做到完全的清晰和独立。可以认为，契约型基金是一种介于公司型基金和有限合伙型基金之间的一种组织形式，其优势并不明显，虽然将长期存在，但也不会占据主导地位。19联系方式——20•大成律师事务所总部•北京市东城区东直门南大街3号国华投资大厦12-15层，100007•电话：[phone]传真：[phone]•网址：••大成律师事务所南京分所•南京市北京西路72号四楼，210024•电话：[phone]传真：[phone]••龚鹏程律师•电话：[phone]•手机：[phone]•传真：[phone]•电子邮件：[e-mail]