论提存(上)

论提存(上)张谷北京大学法学院教授一、提存的意义和沿革提存(德文：Hinterlegung、法文：consignation、英文：lodgmentordeposit[1]、日文：供托)，即以标的物交付于公共保管机关或保管人。提存有的是以清偿债务为目的而为之，如《合同法》第101条至104条之规定，即债务人基于特种原因，无从为清偿时，得以适合于保管的给付物，为债权人提存之，藉以免除责任。有的是为担保关系而为之者，如《担保法》第49条第3款、第70条、第77条、第78条2款及第80条。后者为担保提存，前者为清偿提存。古代罗马法，债务于债权人受领迟延时，得抛弃给付物之占有以消灭其债务，此种方法不但对于债权人个人不利，且非所以维持国家经济之法，故嗣后罗马法对于动产，特认“公共场所提存”制度(deposituminaedepublica)[2]，当由于债权人年幼、失踪、尚未确定等原因而发生受领迟延(moraaccipiendi)时，债务人可将有关的给付物寄存在某一公共场所(通常为寺庙的僧侣处)，以此办法履行清偿义务，并使自己得以解脱[3]。近世各国法律从之，《德国普通法》、《普鲁士邦法》第1部第16章第213条以下、《奥地利民法典》第425条、《法国民法典》第1257条以下[4]、《德国民法典》第372条以下、《瑞士债务法》第92条、《日本民法典》第494条以下、《泰国民法典》第361条以下、《意大利民法典》第1210～1215条、《俄罗斯民法典》第327条可供参考。民国民法主要借鉴日、泰民法，于第326条～333条规定了清偿提存制度。我国在20世纪50年代曾有过提存制度。1981年的《经济合同法》第19条第4款规定：“定作方超过领取期限6个月不领取定作物的，承揽方有权将定作物变卖，所得价款在扣除报酬、保管费用以后，用定作方的名义存入银行。”是为承揽合同的清偿提存。1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第104条规定：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。”乃对清偿提存在司法实践上给予一般性承认。1995年司法部通过的《提存公证规则》对两类提存均有详细的规定。1999年《合同法》对清偿提存也做出规定。《澳门民法》第832条～837条以提存为债之消灭方式之一。我国法上也像多数国家一样，以提存作为清偿代用(HinterlegungalsErfüllungssurrogat)之一种。盖债务人之给付义务，有的无需债权人之协力或受领(如不作为债务)，大多则需债权人之协力，始克完成，若债权人不予协力，或债务人无从得其协力，则债务人无以按时解除债务之拘束，不利斯甚。此际，债权人固常负受领迟延责任，使债务人之责任，得以减轻[5]，但给付义务，仍犹存在。一旦债权人请求，仍应履行。债务人势必常为履行之准备，且各种从义务、担保权益也不得消灭，烦累堪虞。故法律特就其中适宜于提存之债，以提存作为清偿之替代方法，令债务人毋须待债权人之协力，藉此以免其义务，而期公允也[6]。二、清偿提存之性质关于清偿提存之性质，学说纷然杂陈。大别之，有所谓公法行为说与私法行为说两大类。以提存为公法上之行为者，所持理由亦不一致。关于提存所之允受，有谓系为公益而为之者(Kapf);有谓系为尽公法上之义务者(Endemann)，有谓有强制承诺之性质者(Beer);有谓提存系公法上之契约者(Löning);有谓提存系国家以之作为非讼事件而处理之公法关系者(雉本)[7]。以提存为私法上之行为者，又分为要约说和双方行为说。前者如Bähr以提存为清偿之要约，Kohler则以之为返还请求权让与之要约。后者，又复分为四：有谓其为寄托契约者，有谓其为利益第三人之契约者[8]，有谓其为准为第三人之契约者[9]，亦有谓其为兼备寄托及为第三人契约两种性质之特种契约说者。我国学者大多数持“特种契约说”。[10]与提存相关的有三个问题：①什么情况下可以提存?②提存有什么效力?③如何提存?[11]其中前两个问题在合同法中做出了规定，司法部1995年6月2日通过的《提存公证规则》中则有更详细的规定。第三个问题则是由《提存公证规则》加以规定的。虽然我国学者之通说以提存为私法上的特种契约，但我们认为，提存是一种需要共同参与的行政行为，由此产生的提存关系是一种公法上的保管关系(oeffentlich-rechtlichesVerwahrungsverhaltnis)[12]，理由如下：第一，保管关系非必由保管合同而生。无论人们对提存的性质持怎样不同的看法，一致都认为提存是一种保管关系。保管关系在公法上、私法上都普遍存在，前者如司法机关对犯罪工具、赃物的保管，后者如质权人对质物的保管，公司对无记名股东交存股票的保管等。所以有保管合同固然有保管关系存在，但反过来，有保管关系存在，则非必为私法上的关系，亦非必由私法上的保管合同所产生。提存关系即为适例。第二，提存机关是公法上的主体。在我国，提存公证由债务履行地的公证处管辖，倘若在债务履行地申办提存公证有困难的，可以由债务人住所地的公证处管辖(《提存公证规则》第4条，以下简称《规则》)。公证处，即公证机关，是司法机关的一个部门，是对法律行为、法律事实和具有法律意义的文书依法予以公证，行使公证权的专门机关。在我国台湾，则是以地方法院所设的提存所来办理提存事务(台湾“提存法”第1条);在日本，则由法务局或者地方法务局或者法务大臣指定的办事处作为提存所(台湾“提存法”第1条);在德国，提存事务由初级法院(dieAmtsgerichte)和司法机关出纳处(dieJustizkassen)主管(见1937年3月10日《提存条例》dieHinterlegungsordnung第1条)。作为公法上之主体，提存机关接受提存，系基于公法上之义务，而不是以私法人之资格，依意思自治而任意为之。第三，提存机关受理提存事务，虽收取一定费用，但其主要目的，非在藉此以营利，端在维护经济流转秩序，预防和减少债务纠纷(《提存公证规则》第1条)，且以公之设备以充此任，于防止提存物之毁损灭失最为适当。第四，提存关系之产生，非由于私法上之合意，而是基于共同参与之行政行为(如同私法上之要相对人的单方行为)。提存机关收取提存物并做出处分(Verfuegung)，因而也就是通过行政行为(Verwaltungsakt)建立了提存关系。这一行政行为包括提存人之申请(einAntragdesHinterlegers)，以及提存机关对此申请之准许。[13]《提存公证规则》规定，提存申请人应填写公证申请表，提交相关材料(《规则》第9条)。公证处应在收到申请之日起3日内做出受理或不予受理之决定(《规则》第10条)，倘若决定受理，经审查符合条件的应当予以提存(《规则》第12～13条)。此处之申请，不是私法上的意思表示，而是公法上参与人的意思表示，缺少申请或申请在内容上与行政行为不一致时，该提存之决定是违法的[14]。提存机关乃是应提存人之申请而为决定，正是从这一角度上看，提存之行为乃为需共同参与之行政行为(和企业法人设立登记、公司设立登记相类似)，与狭义的单方行政行为不同。第五，基于提存机关之处分建立公法上的保管关系，由于此一关系，不仅产生了提存人的权利，也产生了债权人对于提存机关要求交出提存物之直接权利(einunmittelbaresRechtgegendieHinterlegungsstelleaufHerausgabe)。因此，提存关系与利益第三人之契约(VertragzugunsteinesDritten)甚为相似[15]，但切不可因有此等权利之创设，遽认其为私法上之关系。盖以行政行为而授予相对人以利益，或为相对人设定负担，或者令相对人同时有负担或得益，甚或涉及第三人者，所在多有，非为私法上法律行为所得而专也[16]。提存行为乃有涉他效力之公法上行为。第六，提存人与提存机关之间，并无意思表示之合意，其间之纠纷纯依公法上程序解决，而非依民事诉讼程序解决。《提存公证规则》第10条规定，公证处应在收到申请之日起3日内做出受理或不予受理的决定，不予受理的，公证处应当告知申请人对不予受理不服的复议程序。第13条规定，对不符合规定的，公证处应当拒绝办理提存公证，并告知申请人对拒绝公证不服的复议程序。倘若提存人与公证处间为私法上之契约关系，则因该契约发生之争议，按理应得遵循民事诉讼程序来解决。事实上，在我国，则是以行政复议程序解决，足证公证处与提存人间系公法上法律关系。而且，也不能把提存等同于有公法上目的之私法行为，依照所谓的二阶段理论(Zweistufentheorie)，就决定缔结私法契约的行政行为，与以私法形态缔结的契约，分别处理[17]。盖于二阶段理论中所要求(第二阶段中)的私法形态的契约行为在提存中压根儿就不存在。第七，债权人因提存人之提存，可以随时或于其向债务人为对待给付或者提供担保后，领取提存物(《合同法》第104条第1款)。但债权人申请领取的程序仍须依照提存公证规则之规定为之。对符合法定或当事人约定的给付条件，而公证处拒绝给付的，由其主管的司法行政机关责令限期给付(《规则》第28条第1款前句)。因此给当事人造成损失的，公证处负有赔偿责任(《规则》第28条第1款后句)。此为违反保护他人之法律，对债权人构成侵权损害赔偿责任，应为《民法通则》第121条之特别规定也。综上，从提存机关之性质、提存机关义务之性质、提存之目的、提存关系发生之原因、对提存纠纷适用之程序等方面来看，提存关系的确为公法上的保管关系，且有涉他效力[18]。值得注意的是，必须把提存关系同债务人(提存人)与债权人间的具体的(或广义的)债的关系，乃至于其间抽象的(或狭义的)债的关系区别开来，不可混淆(参见图1)。前者为公法上法律关系，后者纯为私法上之关系。如果没有债的关系便不至于要发生提存关系。提存关系对抽象的债的关系常生影响，使债务人之债务消灭，但非必使具体的债的关系同时消灭。此种影响是因以提存作为狭义的债的关系中债务清偿之代用，而将彼此联系起来的。提存关系中债权人领取提存物或提存人取回权之消灭，对于狭义的债的关系中债务、债权之消灭而言，乃为法律事实，且无须债权人于领取或提存人抛弃取回权时有消灭债务、债权之意思，故为事实行为。如果承认提存人不限于债务人，有代位清偿权的第三人亦得提存人，则第三人之提存人与债权人、债务人间更有因代为清偿而形成之私法上关系。因提存而使债务消灭，犹如依法院判决或强制执行而使债务消灭一样，但不可因此谓债务关系为公法上之诉讼关系，亦不可谓诉讼关系或执行关系为私法关系。其理殆属相同。[19]三、清偿提存之要件提存要求必须具备适于提存之物及提存原因。(一)关于适于提存之物我国《合同法》虽也以标的物适于提存为要件，然而只是从消极方面规定“标的物不适于提存或者提存费用过高的”，债务人可以提存拍卖或变卖后之价款(《合同法》第101条第2款)。法条既明定限于“标的物”，那么以行为为标的之债，有不需协力者，有虽需协力而性质上无从为保管者，均无提存之可能。《提存公证规则》第7条则自正面积极规定：(1)货币，(2)有价证券、票据、提单、权利证书，(3)贵重物品，(4)担保物(金)或其替代物，(5)其他适宜提存的标的物，除(4)外，皆为适于清偿提存之标的物。适于提存之标的物，是否包括“不动产”?[20]有主张提存物应限于动产者，盖以交付不动产之义务人，得因抛弃占有而免其债务，毋庸更为提存。且提存须将给付物提交于提存机关以为保管，而不动产事实上不能交付于提存机关，于保管上殊为不利，是为“否定说”。有主张不动产亦得为提存者，盖以抛弃占有只得于债权人迟延后方得为之，若因不能确知孰为债权人而难为给付者，债权人虽未构成受领迟延，事实上仍有适用提存之必要。如认为不动产不得为提存，于债务人之保护仍有不周，且不动产亦非全无保管之方法，被保管之物体，亦不必皆须提交于提存机关，是