负担行为与处分行为

1负担行为与处分行为----也论无权处分姜翼凤0269741,处分行为与负担行为的定义1.1定义的前提：物权行为的接受当把负担行为和处分行为作区分来论述的时候,其实我们已经进入了德国法创造的物权变动模式下来讨论法律行为的分类.所以首先让我们回到实质意义上的法律行为的概念上.我说实质意义上的法律行为是因为在法国这样的债权意思主义物权变动模式中并没有出现过法律行为这种高度抽象的概念.“在不同的物权变动模式下,处分行为所指有所不同.作为债权意思主义物权变动模式的代表,法国民法典上实质意义的法律行为已经相当完善,但并未建立起完善的法律行为制度.所以,法典也未采用德国法上‘处分行为’这一概念.因此,就物权变动而言,与德国法上‘处分行为’意思相当的就是当事人之间所订立的以物权的设立,变更,终止为目的的债权合同.但是在以德国民法典为代表的形式主义的物权变动模式下,处分行为不但是被法典所采用的专门术语,也是与负担行为相对应的一种法律行为.在德国法上,就买卖而言,处分行为就不是作为债权合同的买卖合同,而是指独立于买卖合同这个负担行为的,直接引起物所有权转移的行为.”(王轶《论无权处分行为的效力》，载《民商法学》2001/9)因此，我认为，对处分行为和负担行为的定义有必要在逻辑中推究其在法学上出现的轨迹，并得发现区分这两种行为的意义。“对处分行为如何界定，在学说上因为是否采纳物权行为理论而有不同的观点。在采纳物权行为模式的情况下，处分行为通常与负担行为相对立。”简言之，负担行为指发生债务关系的法律行为；处分行为指直接使标的物权利发生得丧变更的法律行为；而无权处分就不是无权出卖他人之物之事实，而是基于该买卖合同所展开的物权移转。“如果不采纳物权行为理论，则无必要区分债权合同和物权合同。”简言之，实质意义上的负担行为就指“当事人所订立的以引起标的物权利变动为目的的债权合同”；实质意义上的处分行为就指“履行债权合同所规定的义务,并导致标的物财产权变动的行为。”处分就是履行合同债务的行为；无权处分，就是无权处分人为履行合同债务而处分他人财产的事实行为。（王利明《民商法研究5：论无权处分》）与处分行为经常联系在一起的是属于处分行为之最主要类型的物权行为。那么，在法律上区分处分行为与负担行为是在物权行为理论被承认之后么？即先有物权行为，后有处分行为概念，抑或反之？这对我们认识处分行为与负担行为的本质与关系十分重要。由于不采纳物权行为理论，处分行为是负担行为的履行行为，履行行为包括事实行为，法律行为等；因此处分行为仍然不是个独立的概念，主要包含了事实行为，法律行为。（该法律行为就是负担行为；因为以当事人意思表示为要素的法律行为尚不能包括独立出来的物权行为。）可以推知，处分行为的性质比法律行为更广阔，同2时是依附于法律行为的作出。没有该法律行为之作出为前提，也没有处分行为之作出；即不是所有的事实行为，法律行为都是处分行为，只有依负担行为作出的事实行为与法律行为（依意思表示成立的法律行为主要是负担行为）才是处分行为，这使得实质意义的法律行为的范围与德国民法典中确立的范围不同。所以，不在物权行为模式下，没有非创设一个处分行为概念的必要，如果创设了，只是为了便称负担行为的履行行为。考证法国民法典，没有形式意义的“处分行为”的概念。那么是在物权行为理论被提出并接受之后，才把法律行为区分为负担行为与处分行为的吗？即，物权行为独立是否为负担行为与处分行为概念被实质区分并放入民法总论中的逻辑前提？德国民法的处分行为分为物权和准物权行为，因此一般观念较易认为先有法律行为，再划分出法律行为之一种的处分行为，再划分出处分行为之一种的物权行为，即上位概念演绎出下位概念，但是现在我认为这个观点有可能是错误的。因为，逻辑上是以物权行为独立存在为前提，才有可能对法律行为作处分行为与负担行为的区分，并把物权行为包含到处分行为中去；这是个逆向的过程。因此逻辑上不是一个种概念划分出不同的属概念，而是下位概念创设了上位概念。物权行为对处分行为与负担行为的区别有着重要的意义，物权行为对整个法律行为理论有着重大影响，因为：“法律行为这一概念是一个抽象的概念，抽象来自具体，抽象的根基是被抽象对象中拥有一般性因素，就象提取公因式一样。法律行为概念能够成功地被抽象出来，并在民法总则中拥有牢固的立足之地，其根本原因是民法各分则中必须包含有具体的法律行为。”（《德国当代物权法》孙宪忠）在亲属法和继承法中，基本的法律规范是法定规范，允许当事人用意思表示来决定的法律关系较少。所以作为法律行为理论支柱的，其实只是物权法的法律行为，即物权合意，和债权法的法律行为，即债务合同。如果不承认物权行为，那么法律行为的唯一理论支柱就只有负担行为了。这样，法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题。因为，只作为对债的负担行为发生原因之一的合同规则的抽象，作为债法的一般规则尚有问题，作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了。正是由于这个道理，法国民法典中就没有形式意义的法律行为的规范，因为没有必要抽象出该“法律行为”的概念。该法律行为实质上主要就是法国民法典中的各个债务负担行为。当法律行为概念的存在都无必要时，更何谈对法律行为的区分？1．2，处分行为与负担行为的定义当我们不至存在认为所有立法模式都使负担行为和处分行为对立的先见下,在德国民法及沿袭其法的各国法中寻找关于两者的定义.可以从两个角度来定义处分行为和负担行为.1．2．1处分行为与负担行为的上位概念：财产行为？法律行为？及其他相关概念1,从大多数资料中可以得出,学者多认为按照法律行为的效果可以区分处分行为和负担行为.比如梁慧星,王泽鉴.再看郑玉波定义道:“法律行为以其内容为标准,可分为财产行为与身份行为,前者乃以财产为内容,后者乃以身份为内容.财产行为以其内容可再分为债权行为,如买卖是;物权行为,如抵押权之设定是;准物权行为,如债权让与是…以上两种行为3区别之实益,在于前者发生财产上之效果,后者发生身份上之效果.”(郑玉波《民法总则》P71下)事实上对统摄负担行为和处分行为的上位概念并没有实质的分歧；但若以身份行为纳入处分行为之准物权行为中，“自其效力非债权之点，虽难谓不当，”（史尚宽《债法总论》）但，一般认为处分行为与负担行为的上位概念是财产行为.关于该财产行为，德国民法上也称给与（Zunwenung），指“因法律行为的作成致行为人一方的财产有所增益。给与行为包括负担行为与处分行为。”（王泽鉴《物权法上的自由与限制》）史尚宽有把法律行为分成处分行为和义务行为。并非直接处分权利，而生其处分之义务的行为是义务行为，实质指的就是负担行为。故他认为“处分行为为物权行为及准物权行为而表现，义务行为为债权行为而表现。”处分行为有时也与管理行为对称，这里的处分行为即除了管理行为（不变更财产性质，范围内的利用行为及改良行为）外的行为。1．2．2处分行为的内容在负担行为和处分行为对称时，“负担行为指以发生债权债务为其内容的法律行为,亦称债务行为或债权行为.负担行为包括单独行为及契约,其主要特征在于因负担行为的作成,债务人负有给付的义务…处分行为指直接使某种权利发生,变更或消灭的法律行为（A）,包括物权行为和准物权行为…物权行为指发生物权法上效果的行为,有为单独行为,有为契约…准物权行为指以债权或无体财产权作为标的之处分行为.”(《民法总论》龙卫球)“处分行为系相对负担行为而言,乃直接以权利转移，变更或设定负担（B）为内容之行为,故原则上为物权行为,但亦有准物权行为.”（《民法总则》郑玉波）另有学者定义处分行为为“权利人从事使财产权移转，变更，消灭或设定负担（C）等”行为。初看三个定义，觉得大致相同，亦未发现有考察的必要。然现发现处分行为之内容在三者其实未尽相同。A指权利发生，变更，消灭的法律行为。B指权利转移，变更，设定负担的行为。C指移转，变更，消灭，设定负担的行为。传统民法上权利的变动，包括权利的发生，（即取得；从权利状态上言为发生，从主体上言为取得。）变更，消灭。查上述得构成处分行为之内容，概括而言，则A指任何使权利变动的法律行为，即使权利发生，变更，消灭；B指权利的相对发生，包括移转型继受取得，即不变更权利内容地从他人取得权利和创设型继受取得，即以他人既存权利为基础，通过设定而取得权利，如用益物权，担保物权的取得，这里就是指“设定负担”；“权利的变更”，包括主体的变更，即权利的继受取得，与前重复；权利内容的变更，即主体不变而权利的质或量发生变化；和权利效力的变更，如未经抵押权登记的船舶经登记后由不具有对抗第三人效力的抵押权变为抵抗第三人的抵押权的对抗效力的变更；C指使权利相对发生，权利内容变更及权利消灭的法律行为都可构成处分行为。因此，通过比较，当考查：1），使权利绝对发生的行为（不以他人既存的权利为前提取得权利）是否是处分行为？42），使权利消灭的行为是否可成立处分行为？权利相对发生与权利变更可成立处分行为的内容则没有疑义。但1），使权利绝对发生的行为通常是事实行为，因此不成立处分行为；2），权利消灭分为绝对消灭和相对消灭。相对消灭，即权利主体的变更，使权利发生相对消灭的法律行为，因此可构成处分行为。绝对消灭指权利本身不复存在，不为任何人享有，如所有权因标的物全部灭失而消灭。由于其为事件或事实行为，不成立处分行为。有疑问者，使债权绝对消灭之清偿行为是否为处分行为？得考察清偿之法律上性质定度之，若该清偿行为须具备清偿意思，则可成立处分行为。综上，对处分行为较合理的定义应为：A或B。但还需说明的是，B称权利的相对发生，而不称继受取得，因为处分行为以自己既存的权利为前提才可处分。史尚宽因此认为“权利之移转就权利人而言之为处分行为，自受让人言之，则非处分”，这是因为受让人继受取得权利，对其而言是为取得新的权利。就权利之相对消灭和权利主体之变更当与使权利相对发生的法律行为一样，只就权利人一方构成处分行为。因此，债权人方面为债务免除为处分行为，而对于债务人而言，则非处分行为。处分行为因此可以定义为：直接使权利发生，变更，消灭的法律行为或者直接以权利移转，设定负担，权利内容变更和权利效力变更为内容之行为。该定义足以覆盖使权利主体变更，权利相对消灭的法律行为可归入处分行为的情形。1．2．3负担行为的内容关于负担行为的定义可以考察梅迪库斯的定义.“负担行为产生一项或多项请求权,或者—在现金交易行为中—至少产生一项能够保留给付的法律原因.负担行为主要包括债务合同,也包括无因的负担行为.”所谓的现金交易行为可以理解为即时买卖,之所以特别强调，是因为在该行为中通常不需要从事负担行为,即负担行为在上述定义中的一项或多项请求权产生的同时已经履行完毕了.负担行为一般都是有因的,无因的负担行为指排除债权转让等在债法中规定的合同，但属于准物权行为的法律行为,例如承担票据上义务的行为.负担可谓是通过产生请求权的方式为作用于某项既存的权利做准备.处分行为则是直接完成这种作用的行为。梅迪库斯认为，处分行为的原因，除负担行为以外，可以是纯粹的原因约定。例如他认为德国民法典516条称“双方当事人约定，一方以自己的财产为另一方获得利益而无偿给与另一方的，为赠与。该种赠与约定即为原因约定；而518条称“为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定需要公证人公证。”他认为此款规定的要式赠与约定就不属于此类原因约定。先不讨论处分行为的无因，有因问题，来考察究竟纯粹的原因约定与负担行为有何区别？我认为他定义的处分行为乃产生请求权之法律行为，而德国民法典516条规定的赠与与518条规定的经公证的赠与之区别为后者为有效之赠与合同，而前者的受赠人不得以这种纯粹的原因约定为由诉请由赠与允诺人履行，可见其不享有请求权。非正式的赠与约定行为在梅迪库斯看来不是一个法律行为，而是一个在当事人之间没有约束力的情谊行为，因此不具有形成请求权的特征，不是负担行为的内容。51．2．4另一种定义从第二个角度定义处分行为和负担行为必须先了解处分的含义.台湾和德国学说通说认为,处分包括事实上的处分即最广义的处分,包括为事实