劳动合同及规章制度(讲师)

《劳动合同法》背景下的企业规章制度与劳动合同文本制定技巧亚洲人力资源开发与管理协会中国区常务理事上海社科院劳动关系研究中心副主任主讲：黄荣兴讲师介绍：黄荣兴资深劳动关系咨询师高级人力资源管理师上海市劳动学会劳动关系专业委员会委员上海市职业经理人协会人力资源分会副总干事上海市劳动争议仲裁委员会首席兼职仲裁员上海社科院劳动关系研究中心副主任浦东新区劳动保障学会劳动关系专业委员会副主任《企业劳动关系管理》主编中国国际广播出版社《人力资源管理系列教材》劳动关系部分主编主要培训客户请将您的手机、呼机关闭或调整至按摩器状态，接听电话请到教室外面。谢谢配合！第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议2007.6.29日经表决决定通过《中华人民共和国劳动合同法(草案四次审议稿)》。对立法者而言，《劳动合同法》作为一部从一审到四审经历了近3年的新生法律，它的临盆可能不是一句“瓜熟蒂落”能轻易概括的，就立法程序而言，它的降生将是一个过程的结束，而对于法律的施行而言，对于广大的人力资源从业者，它仅仅才刚刚开始。劳动合同法六大挑战强调合同书面形式，提高事实用工成本推行无固定期合同，引导用工长期稳定提高解雇保护水平，凝固合同管理制度限制企业留人方案，助长人才无序流动整顿劳务派遣制度,限制灵活就业方式突出规章民主程序,架空企业管理权利劳动合同法解读与企业应对新法之下劳动合同订立的误区诊断与合同条款设计新法之下规章制度制定操作指引劳动合同法简介劳动合同法出台背景劳动合同法立法点评《劳动合同法》与《劳动法》的关系《劳动合同法》的适用范围《劳动合同法》对企业的深度影响劳动合同法出台背景1、已有的法律滞后2、建立统一的劳动力市场需要《劳动合同法》3、经济、社会的发展呼唤《劳动合同法》劳动合同立法点评1、在强调保护劳动者利益的同时，兼顾用人单位利益。2、借鉴地方立法经验，吸收地方立法的规定。3、立法过程是一场利益博弈的过程。《劳动合同法》与《劳动法》的关系都是全国人大常委会通过的法律，两者效力一样，但是根据新法优于旧法的原则，在同一问题上如果《劳动合同法》与《劳动法》规定的内容不一致，应该优先适用《劳动合同法》。《劳动合同法》的适用范围1、空间的适用范围。中华人民共和国境内，香港、澳门、台湾地区除外。2、对人的适用范围。3、时间时间适用范围。2008年1月1日起施行，另外规定了过渡性条款《劳动合同法》对人的适用范围用人单位劳动者各种类型企业个体经济组织劳动者劳动者国家机关社会团体公务员工勤人员√√×√√公务员×实行聘用制劳动合同的民办非企业单位劳动者√事业单位工勤人员×参照公务员法管理的工作人员家庭或者个人个体工匠农村承包经营户家政服务人员帮工、学徒受雇人××××《劳动合同法》的过渡性条款《劳动合同法》施行前已经订立且在新法施行之日存续的劳动合同，应该按照原来的劳动合同继续履行。《劳动合同法》施行前已建立劳动关系，但是没有订立书面劳动合同的，新法施行后，劳资双方应该在本法施行之日起一个月按照本法的规定订立书面的劳动合同。连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再次续订固定期限劳动合同起始计算。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限按劳动者在本单位连续工作的年限计算。新法之下劳动合同订立的误区诊断与劳动合同条款设计企业在签订劳动合同时的误区无效劳动合同的预防劳动合同条款设计企业在签订劳动合同时的误区序号存在误区可能导致的风险正确做法1不签合同对自己有利支付双倍工资自身利益无法保护无固定期期限劳动合同条件成立签订合同2“临时工”不用签合同同上签订合同3试用期过后再签合同支付补偿金、处罚试用期在合同中约定4收取押金、扣押证件等行政处罚、赔偿损失不收押金、不扣押证件等劳动合同法对劳动合同订立时间的新要求1、自用公之日起1个月内订立书面合同；新法实施前用工没有签订书面合同的，自新法实施之日起1个月内签订书面合同。2、用工之日起1个月至1年没有签订书面劳动合同的，支付2倍工资。3、用工之日起1年不签订书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同成立。无效劳动合同的预防序号原因责任主体法律责任1违反法律、行政法规的强制性规定劳资双方1、支付劳动者工资2、面临行政处罚3、赔偿损失2欺诈、胁迫、乘人之危劳资双方3免除自己的法定责任排除员工权利用人单位劳动合同条款=必备条款+约定条款劳动合同内容必备条款约定条款劳资双方的基本情况劳动合同期限工作内容和工作地点工作时间和休息休假劳动报酬社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护试用期服务期商业秘密保护违约责任补充保险和福利待遇合同文字条款劳动合同期限条款种类适用范围签订条件经济补偿金应注意的问题固定期限适用范围广协商确定到期终止可能需要支付经济补偿金明确起始期限无固定期限保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的岗位协商确定+法定情形之一终止的不需要支付经济补偿金不得将解除条件设定为终止条件以完成一定的工作为期限难以确定工作时间的生产经营项目协商确定终止时不需要支付经济补偿金不等同于劳务合同案例预防无固定期限劳动合同成立的三个环节1、慎重选择与员工订立无固定期限劳动合同2、阻止法定无固定期限劳动合同的成立3、订立无固定期限劳动合同要约定终止条件例如：1、一年请事假累计超过×月，终止。2、一半以上的员工不愿接受其领导或与其共事，履行职责出现危机的，终止。3、工作之外，实施家庭暴力或其他不文明、不道德行为，经有关部门批评教育后再犯的，终止。特定提醒：不得把法定的解除条件约定为终止条件。法定无固定期限劳动合同成立的条件有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者已在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立2次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。此外，用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。邓小姐数月前与某高科技公司签订了劳动合同。合同中有这样一个条款：“本合同为无固定期限合同，但乙方（指邓姐）若不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任，甲方（指公司）可提前30日通知乙方终止劳动合同。”工作一段时间后，公司发现邓小姐不能胜任自己的本职工作。于是，决定给她一次提高技术水平的机会：安排她脱产1个月，去参加专门的技术培训。邓小姐参加完1个月的技术培训，回到公司，仍然不能胜任工作。公司领导无奈，只得根据前述劳动合同条，作出了30日后与邓小姐终止劳动合同的决定，并以法律规定终止无固定期限劳动合的，用人单位不需要支付经济补偿金为由拒绝支付邓小姐经济补偿金。邓小姐遂向当地的劳动仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会裁决公司应按照规定支付给邓小姐解除劳动合同的经济补偿金。案例工作内容与工作地点条款设计工作内容条款应当将工作和岗位尽量明确，做到定岗定位。因为岗位的设定直接关系到劳动者是否能够胜任工作、是否负有保密责任等一系列问题。工作地点条款，工作地点需要精确的范围要视公司的性质而定。工作地点一旦确定就不可随意调整。案例工作地点案例郭女士是上海人，2004年与浙江某制药有限公司签订劳动合同，约定的工作地点为上海。2006年起，郭女士担任公司的市场部总监。2006年12月31日，制药公司向郭女士发出公函称：“基于公司注册地位于杭州，公司对于业务组织进行调整。因此，公司现决定对您的工作地点进行调整。从2007年3月1日起，工作地点变更为浙江杭州。”郭女士并不愿意到杭州工作，因此她仍然在上海原工作地继续照常工作。见郭女士不服从安排，制药公司以她旷工超过15天为由开出了辞退通知书。郭女士认为自己的合法权益受到侵犯，因此向劳动仲裁机构申请仲裁，因对仲裁裁决不服，她向法院起诉，请求法院判令公司支付违法解除劳动合同的赔偿金20万元。法院认为，公司要求变更合同中约定的工作地点须经劳资双方协商后以书面形式予以确定，但制药公司发公函单方面向郭女士表示变更工作地点，违反了双方的约定及我国法律的相关规定，理应承担由此行为引发的相应的民事法律责任。工作时间条款工时制度种类区别标准工时制不定时工时制综合计算工时制性质工作时间定工作量直接确定工作量工作时间定工作量范围一般劳动者特定的三类人员特定的三类人员内容8小时/天40小时/周无固定时间要求一个周期内平均8小时/天、40小时/周要求不需要批准需劳动部门批准需劳动部门批准加班工作时超过时间就是加班；休息日、节假日安排劳动也是加班一般不存在加班，只有法定节假日安排其工作的算加班一个周期超过标准时间属于加班；节假日安排工作也是加班。不定时工时制适用的三类人员1、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；2、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；3、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的职工。综合计算工时制适用的三类人员1、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；2、地质及资源勘探、建筑、制盐、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；3、其他适合实行综合计算工时工作制的职工。休息休假条款假期种类种类假期名称假期天数备注带薪假法定节假日全体公民的，共10天；法定年休假一般不超过2周公司自定探亲假探望父母20天；配偶30天非国有企业自定婚假3天，晚婚10天法定丧假3天（直系亲属）；1-3天（岳父母、公婆）法定其它假事假企业自己规定自定病假根据工龄确定法定女职工假期保胎假病假的范畴法定产前假2个半月地方立法产假90天；晚育增加30天难产增加15天，多胞胎15天/个法定流产假3个月以下30天；3个月以上7个以下45天法定哺乳期1年法定哺乳假6个月地方立法劳动报酬条款不得低于最低工资工资、奖金、福利待遇等试用期条款：用人单位在试用期上的误区及诊断序号存在误区可能导致的风险正确做法1试用期过后再签订合同双倍工资签订合同2试用期的期限随意约定支付赔偿金新规定3单独签订试用期合同视为放弃试用期试用期在合同里4试用期可以不上社保劳动者可随时走人缴纳社保5试用期可以低于最低工资补足差额并支付赔偿金新规定6试用期内不符合条件可再延长视为试用期已过不符合及时辞退7续签合同可以再约定试用期无效新规定8试用期可以随便辞退员工违法辞退，双倍成本新规定案例案例试用期与劳动合同期限的对应关系劳动合同期限试用期期限3个月以下的或以完成一定工作任务为期限的不得约定试用期3个月以上1年以下的不得超过1个月1年以上3年以下的不得超过2个月3年以上的不得超过6个月无固定期限的不得超过6个月案例某服装设计有限公司经过面试、口试、笔试后，决定招用王女士。王女士提出签订3年期的劳动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订6个月的试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同。在第5个月时，公司认为王女士不符合录用条件，便通知王女士走人。王女士经过律师指点，要求公司支付一个月经济补偿金和未提前一个月通知的一个月工资的代通知金。劳动争议仲裁委会支持了王女士的请求。试用期工资有了新标准劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。违法试用要支付赔偿金违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。同一用人单位只能与劳动者约定一次试用期案例李小姐在某公司担任销售工作，销售业绩很不错。李小姐与公司签订的为期2年的劳动合同到期后，公司人力资源部通知李小姐：“由于你工作出色，公司决定与你续签劳动合同并升任你为市场主管。按照公司的规定，新上任人员必须有半年的试用期。”公司与李小姐重新