物权法笔记整理(三)

第二部分所有权第三讲所有权的一般原理一、概念所有权的不同含义罗马法起先并不存在一个完整的绝对所有权概念，罗马法中与近代所有权概念最接近的词语是proprietas，这是在帝国晚期出现的表示对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权。但在古罗马社会商品交易相对发达的情形下，为何直到帝国晚期才出现较为完整的所有权？这一问题颇令人费解。这必须从物的分裂去寻找解释。在《十二铜表法》颁布以前，罗马的土地是部落共有，这种土地称为罗马土地（AgerRomane），罗马第一王罗慕洛在此基础上将土地依据部落、库里亚、宗族进行层层分配，最后分给各个家族占有和使用，但家族并未取得土地的完全所有权，这种层次结构只是代表土地在氏族范围内的小团体之间进行的一种分配。与此相对应的是，家长成为整个家族的土地代表者，是家族和部落的联系纽带，家庭也是最小的政治单元，其内含的权力因素多于权利的因素。在此情形下，土地并未完全私有化，它承载着公私领域的多种功能，土地的私有并未成为第一位的价值目标，团体间的利益分配仍是当时的首要问题。在家族内部，甚至后来出现的小家庭内，家子和其他成员亦无独立的财产支配权，土地在家族和家庭间的让渡也严格按照繁琐的法定程序进行，这种程序与其说是权利的转移，毋宁说是社会秩序的体现。彼德罗·彭梵得认为：在整个真正的罗马法时代，罗马私法就是家父或家长的法。这充分说明，古罗马的大部分时代，私人对物的直接支配缺乏其产生所依赖的制度基础，一种纯粹私法上的物权无从产生。究其原因，根源在于土地仍属于团体占有和支配，并未完全分裂。从物的分裂角度分析所有权，会遇到动产早期已分裂这一事实。古罗马中涉及的最早财产familia和pecunia便是动产，据学者考证，前者指奴隶，后者指的则是羊群等财产除此之外，个人的生活资料如衣物、武器、装饰品等只可能由个人所有和支配。动产的天然个人占有和支配是否意味着所有权会完整地产生？回答是否定的。在历史上，动产的天然个人化并不能决定法律上个人绝对所有权的产生，在诸如日耳曼等早期民族也存在类似的情形，但却一直没有法律上的个人绝对所有权。决定个人所有权产生的必要条件是农业社会中最重要的不动产（即土地）的分割，而动产对不动产的分裂却起到了催化作用。具体而言，动产的个人持有和交易对不动产团体占有的消解起了很大作用，这主要表现为，动产的交易使早期社会单元之间出现贫富差异，并通过高利借贷和经营商业使不动产进入流通领域，从而逐步实现土地的进一步分裂和转移，这颇类似梅因所言的不动产逐渐被动产同化这一趋势。只有在社会最主要的生产资料（土地）完全分裂后，整个民法上的占主导地位的绝对所有权形态才能确立起来。但是这一同化过程是缓慢的，日耳曼民族从未能完全实现过，团体占有和使用土地一直成为主色调。即使在古希腊，除了雅典和科林斯这两大商业中心以外，几乎所有地方其他仍保留原始社会的财产概念，一切财产仍属于宗教共同财产。古罗马也经历了漫长的时期。《十二铜表法》颁布以后，罗马土地仍表现为一种公有和私有的混合，其时宅基地和部分田地已经私有，但大量存在的仍是公有领地、供库里亚所有的土地和氏族所有的土地。至家长权时代，土地为家族共同体所有，成员仍无独立的财产支配权。但是古罗马小国寡民这一特殊情形，和作为沿海商业中心的优越地位，使罗马仍较世界所有其他地区更快地完成了土地的彻底分裂。首先是家子开始从家长的束缚下脱离出来，成为财产权的享有者。在共和时代，市场交换的需要迫使家长给予家子一定数量的财产任其经营，家子对服役期间取得的一切财产也可由自己自由处分。至帝国时期，君士坦丁皇帝于公元319年颁布谕令，将母亲的遗产只保留给儿子，从而使家子有了完全属于个人的财产。其次是，万民法规则的扩展使团体间的交易大大简化，市民法所有权的团体和公法色彩逐渐被私的交易形式所取代，土地的所有权不再是一种身份和特权的象征，而成为万民法上所有民事主体的私权。正是在万民法高度发达的帝国后期，绝对所有权（proprietas）才由罗马法学家在抽象和概括的基础上提炼出来。通过对古罗马财产分裂情形的论述可以发现，罗马法所有权概念的形成与财产（主要是不动产）的分裂是同步的。古代社会通行一种土地团体占有制，土地分裂的过程是极其缓慢的，在公权力渗透和团体分配因素的影响下，民法上的绝对所有权很难孕育出来，诸如古日耳曼和古代中国的所有权理念便是有力的例证。古罗马绝对所有权概念的形成实则是人类历史的突变，在西方漫长的财产法历史中，单纯没有附加义务的所有权几乎只在罗马时代的末期存在过。在小商品经济的有力冲击下，氏族和家庭逐渐解体，万民法规则的输入更使社会组织支离破碎，其结果便是土地的彻底分裂。只有个人持有土地以后，他才可能享有绝对的排除他人影响的支配权，整个社会在个人完全占有土地的前提下才能形成一种占支配地位的绝对所有权观念。（二）绝对所有权的个人性与土地分裂相对应的必然结果是，罗马法后期的绝对所有权概念自始便是个人主义的。个人主义的核心在于，所有权体现的是个人与实体物的紧密结合，其中的当然含义是，所有权的最大价值在于确定实体物本身的归属，是不动产碎裂化以后对分裂的财产和单独的个人占有这种模式的确定。因此，实体物自身在空间上的回复性是绝对所有权概念的独特价值。这种有形物与个人之间的依附关系也可从罗马法中所有权概念的动态演变中获得解释。自近代以来，通常的说法是先有了所有权的科学界定才有他物权的出现，这种观点是值得怀疑的。按照许多罗马法学家的看法，所有权（dominium）的形成是地役权（servitus）和用益物权（ususfructus）产生的结果。彼德罗·彭梵得也认为，作为对物的最高权利的proprietas（所有权）产生于帝国晚期，主要相对于用益权（ususfructus）被使用，享有用益权的人称作用益权人，用益权标的物的所有主叫用益物所有主。因此，所有权与役权自始便是一对互相依存的概念。从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说编纂》的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益物权。他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有权人的地位，Dominium和Proprietas便是适应这种要求而产生的。需要进一步解释的是，在所有权概念正式出现以前，我们不能把ususfructus或servitus称作他物权，但是毫无疑问正是这两种形式的权利出现，才促成了所有权proprietas产生。因为只有当甲利用乙占有的物时，乙才感到有确定自己为所有人的必要，从这个意义上说，所有权正是对单独的个人占有财产这一形态的固定和强化，在他人对自身所占有的财产进行利用的博弈过程中，绝对所有权概念才得以最后催生出来。上述分析说明，只有在个人完全占有和支配某一实体物的情形下，才有可能产生他人利用的问题，罗马法所有权的形成机制本身就说明其自身是个人主义的，因为自己与他人这一分析格局本身就是从个人角度进行的描述，这仍然是由物的分裂决定的。相比较而言，古日耳曼部落由于缺乏个人占有独立份额的不动产这一前提，便无法完成罗马法的上述过程，只能基于团体共同占有、共同使用土地形成一种相对所有权。相对所有权的重要特征之一便是个人不能决定某一不动产的命运，不动产并不以回复某人为必要，这一传统延续至中世纪。正如美国法学家伯尔曼在《法律与革命》中所描述：与此（绝对所有权）形成鲜明对比的是，封建所有权在各个方面通常都是有限的、共同的。因此，在英美财产法中，财产并不是以个人占有实体物来衡量，而是以实际享有的权利来衡量的，所有权并没有成为英美法度量财产的唯一标准。西欧封建社会的财产权结构是以国王作为全部土地的名义上的最高所有者作为前提的，个人只能通过持有保有地的形式持有地产，亦即在英美法系中，财产主要表现为对物上某一权利的享有，而不是完全占有不动产，理论上将其为结为质的分割是恰当的，这也反过来说明了罗马法对财产是在量的分割（即物的分裂）的基础上形成的。由此我们可以看出，两大法系的所有权制度均是在人与物相结合的基础上，对社会成员间利益进行分配的两种方式的反映，没有任何证据表明大陆法系的所有权概念更具优越性和原生性，其实它只不过是就个人对分裂的不动产完全实施占有这种方式的一种法律上的认定。更准确地说，罗马法和近代大陆法系的绝对所有权概念的语境是物的分裂和个人主义，这两个隐喻对于我们理解所有权概念相当重要。它说明绝对所有权是通过规定物的本身归属来界定利益，物的归属和回复是绝对所有权根本价值所在，脱离了物的分裂和物的占有回复，大陆法系所有权犹如无源之水，无根之木，整个物权理论体系便会苍白无力。正是因为大陆法系物权体系建立在此基础上，才使得绝对所有权理论并不总能很好地解释英美法系财产关系，以及现实生活中存在的许多团体财产关系。对于某一特定的客体，其所有权目的基本可分为三个：即保持客体原状、改变客体原状和消灭客体。如一台彩电的所有权目的有保持彩电原状不变、改变彩电原状、变卖或销毁彩电。这三个所有权目的在同一时间内，是相互排斥的，一旦选定某一目的，其它目的就不能同时选择。要保持彩电原状不变，就不能把彩电卖掉。至于选择哪一目的，完全取决于所有权意志。二、内容（一）权能实现所有权目的的方式，基本可分为三种：即占有、使用和处分。收益是使用和处分的必然结果，现代社会的发展只是使用和处分方式的改进，收益并非是一种独立的方式。这三种所有权目的的实现方式是相容的、交叉的，而不是相互对立或相互排斥。使用和处分必须以占有为基础，没有占有就无从使用，也无从处分。因而，从某种意义上说，使用和处分包含占有在内，但占有却可以单独存在，无须以使用或处分为前提。占有是实现客体所有权的保持原状目的的唯一方式，对客体的使用和处分都不能达到这一目的。使用是实现客体所有权的改变原状目的的方式之一，它必须以占有为前提。处分是消灭客体的方式之一，但处分并非就一定是客体的消灭，客体所有权的消灭客体目的也并非一定要通过处分方式去实现，使用也可达到这一目的。占有、使用和处分是所有权目标的实现的三种基本方式，但它们并非所有权目的实现的所有方式。随着社会的发展，新的所有权目的实现方式将会不断出现。因此，当所有权人没有作出对所有物占有或使用或处分行为时，他并不会丧失所有权，而只是把所有权的部分权利转让出去而已；即使占有、使用和处分都为非所有权人所为，所有权人还可根据所有权意志来使用其它方式控制所有物、决定所有物的存在状况。这就表明，占有、使用和处分并非所有权固有的权能，而只是所有权目的实现的任意方式之一；当占有、使用或处分中的一种或几种为非所有权人所有时，并不是所有权的权能与所有权发生分离，而只是所有者让渡或者是放弃所有权无限权利中的部分权利而已。当所有权意志未被全部让渡时，任何部分权利的让渡都不能穷尽所有权的全部内容，都不能使所有权消灭。（二）所有权的限制（此处引用刘凯湘老师的文章《所有权的限制》，供大家参考）一、所有权在公法上的限制公法对所有权的限制也是所有权受到的各种限制中最严格的。公法对所有权的限制措施主要包括：国有化、征收、征用、没收、罚款等强制措施。国有化、征收和征用是在承认原所有权的合法性前提下，对之实施的彻底限制，并一般对被征收、征用方给以适当的补偿。国有化，征收和征用，这三种称谓在本质上并无差别，只是在习惯上我们一般将国有化和征收用于对我国境内的外资企业和外国财产，将征用用于对集体土地或其他集体财产，并将国有化和征收作为建国之初国家所有权的主要取得方式，在和平时期，国有化和征收实际上专门适用于国际投资领域，即资本输入国基于国家公共利益的需要而对外国投资企业资产的一部或全部实行征收，收归国有，所以它是对外国资本所有权的一种限制。我国《中外合资经营企业法》第2条第3款规定：国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。尽管对外国资本实行国有化和征收的越来越少，但在法律上它仍是外国资本所有权限制的一种表现。征用是指国家因经济、文化、国防建设或兴办公共利益的需要，依法征用集体所有的耕地、林地、荒