律师与公证制度讲义

-1-律师与公证制度讲义三明学院政治法律系蔡东方-2-第一编律师法第一章：律师法基本理论本章讲三个问题：律师的定义与性质，律师制度的产生与发展，我国律师法的制定过程。一、律师的定义与性质1、律师的定义“律师”一词是个外来语，在西方，Barrister,Solicitor,Lawyer,Counselor等都有律师的含义。我们最常用的是lawyer一词。律师，顾名思义，律是指法令、法则或规范，统称法律；师是指具有专门知识、专门技能的人。一般而言，律师就是指那些熟知法律、善于解说法律，并能为诉讼当事人和社会提供法律帮助的专业人员。在我国，律师的定义经历了一个发展、变化的过程。早在1980年颁布的《律师暂行条例》第一条规定：“律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律服务，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”按照这一规定，律师的定义包含以下含义：（1）律师是国家公职人员。律师的工作性质，实际上肩负着国家赋予的使命。律师应当站在公正的立场上，从维护法律的正确实施出发，来维护当事人的合法权益，律师是国家政治、经济领域和社会发展中一支维护法制的重要力量。（2）律师是司法行政机关的内部-3-编制人员。律师工作为非营利性的，律师收费统一上交国库，律师经费列入国家事业预算。在律师制度刚刚恢复期间，将律师的性质界定为“国家法律工作者”，对律师制度的建立和发展，对于健全社会主义法制有着重要的历史意义。但随着经济、政治体制改革和对外开放的不断深入，特别是随着社会主义市场经济的建立和发展，律师的国家法律工作者性质越来越显示出在律师制度发展战略上的局限性，如不加以改变，将影响律师事业的发展。第一、这一定义难以体现律师向社会提供法律服务的职业特点。第二、不利于律师管理体制的完善，不符合市场经济的运作规则。第三、合作律师事务所的大量出现，个人律师事务所也产生了，原有的管理模式不适应形势的需要。第四、不符合国际惯例。这种情况下，我国于1996年5月制定了《律师法》。按照我国现行《律师法》第二条规定，“律师是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。这既是我国现行立法关于律师的定义，也是对律师的性质的界定。现在使用的教材从四个方面来理解《律师法》中关于律师的定义：1、律师是执业人员。所谓执业人员，是指从事-4-特定职业为基本生活方式的劳动者。何为特定职业？何为劳动者？其他职业也同样具有该特征。故本人认为，把“执业人员”作为律师的一个特征或定义加以解释，并不能准确反映律师的特点及本质。当然，考试时以教科书的观点为准。2、律师是专门提供法律服务的执业人员。按现行制度，在我国专门提供法律服务的还有一种职业，即法律工作者。他们有的在乡政法律服务所工作，有的在法律援助中心工作，都是专门提供法律服务的，以此为基本生活方式的劳动者，或称执业人员。3、律师是为社会提供法律服务的执业人员。即他们的工作面向社会，可以为各种社会主体提供法律服务，如国家机关，企事业单位，公民个人，有上层社会的领导，也有社会下层的所谓的社会渣滓。总之是面向社会。4、律师必须依法取得律师执业证书。取得执业证书，首先要经过统一司法考试，取得律师资格，然后在律师事务所实习一年以上，报主管部门审核，发给律师执业证书。律师执业证书每年要进行年检，未通过年检的，不能继续执业。是否取得律师执业证书，是区分律师与非律师的最具体、简明的标志。律师作为一种职业，具有以下几个特点：（1）律师执业必须取得律师执业证书为前提。首先必须取得律师资格证书，经过实习，经过省级司法行政机关的审核，符合条件的，才能发给律师执行证书。持有律师执业-5-证书，才能从事律师职业。（2）工作的内容是为社会提供法律服务。（3）属于专业人员。以上关于律师的定义，是我国律师的法定概念。在学理上，对律师的概念可作如下表述：律师是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务，以保护当事人合法权益、维护社会正义、促进法制完善为使命的法律工作者。2、律师的性质所谓律师的性质，是指律师职业特有的（教材认为是指国家法律规定的），区别于其他职业的本质属性。律师的性质问题，是律师制度中一个根本问题，它决定着律师的地位、作用、任务、权利、义务等，制约着律师制度的发展趋势，它体现在律师制度的各个方面。关于律师的性质问题，在我国的立法界、理论界以及实践中都有过不同的说法和观点，主要有以下几种观点：（1）律师是国家的法律工作者。我国于79年恢复律师制度，我国1980年颁布的《律师暂行条例》，当时把律师的性质界定为“国家法律工作者”。《条例》第一条明确规定：“律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”从以上规定可以看出，当时-6-律师的作用几乎于公、检、法机关的作用相同，起着维护法律正确实施，维护国家利益、集体利益、公民合法利益的作用。这是在当时特定历史条件下对律师性质的界定。（2）律师是社会法律工作者。持这种观点的人认为：律师工作主要有两个特点，一是面向社会性，为社会提供法律服务，具有社会性。二是服务，律师事务所是一种社会服务机构，没有行政权，没有强制性，纯粹靠自己的知识、智力为社会提供法律服务。因此律师只是社会法律工作者，而不是国家法律工作者。其实《律师法》关于律师性质的认定，与这种观点相似。（3）律师是自由职业者。持这种观点的人认为：一、律师办理各项业务，主要来源于当事人的委托。而这种委托完全建立在当事人及律师双方的自愿基础上。二、律师在办理具体业务时，主要以律师个人为主，办什么案，如何办案，办案的具体意见等，主要取决于律师个人，有较大的自由发挥空间。特别是2000年律师与司法行政机关脱勾改制后，律师事务所成为社会中价机构，对律师的行政管理也相对较少，因此，一度时间，律师是自由职业者的说法十分普遍。（4）律师是社会主义的法律工作者。2004年1月，中央领导同志对加强律师队伍建设问题作出了一系列重要的批示。为贯彻中央领导同志的重要批示精-7-神，司法部开展了全国范围内的律师队伍集中教育整顿活动。3月22日司法部部长张福森在全国律师队伍建设工作会议上的讲话中指出，“律师的本质属性是社会主义的法律工作者，律师既要为当事人法律服务，更重要的是承担着维护社会主义法制尊严，维护司法公正，推进依法治国，建设社会主义法治国家的职责。”正因为律师是社会主义的法律工作者，因此，必须坚持律师建设的指导思想是邓小平理论和三个代表重要思想，律师队伍建设的总体目标是要把律师建设成为一支“坚持信念，精通法律，维护正义，恪守诚信”的高素质队伍。围绕这一目标，在今后的一段时期，律师队伍将加强六个方面的建设：政治思想建设，律师队伍建设，诚信建设，业务建设，管理体制建设，队伍的法制建设。等等。二、西方国家律师制度的产生和发展1、律师制度的萌芽律师作为一种职业，其历史源远流长。早在公元前5至4世纪，古希腊雅典就出现“雄辩家”的活动。雅典的诉讼分为侦查和庭审两个阶段。在庭审阶段允许当事人委托别人撰写发言稿，并在法庭上宣读，法官听取双方辩论，检验证据，根据辩论结果作出裁决。这种接受委托在法庭上为他人辩论的人被称为“雄辩家”，有点类似现在的诉讼代理人。由于他们的活动并没有形成一种职业，只能看作是律师制度-8-的萌芽。2、律师制度的产生西方的律师制度起源于古罗马。罗马的律师制度被认为是世界各国律师制度的初级形式。古罗马时期所谓的“保护人”制度，与后世的诉讼代理相近，后来发展为律师制度。“保护人”制度就是由被告人的亲戚朋友陪同被告人出席法庭，在法庭审理时为被告人提供具体的意见和帮助，以保护被告人的利益。其作用相当于后来的代理人。不同的是，当时能够作为保护人的只能是地位显赫的少数公民，而且保护人是以自己的名义出庭诉讼的。公元3世纪，僧侣贵族对法律事项的垄断被取消后，诉讼代理行为渐次扩大了适用范围，一些善于辞令的人就经常代人出庭辩护，代办案件，被称为“辩护士”。到了罗马共和国后半期，随着经济的发展，各种社会生活日益复杂，社会矛盾也日益尖锐。统治阶级为了维护其统治秩序，制定和颁布了大量的法律、法规，但仍不足以解决复杂的社会经济生活矛盾，统治阶级不得不借助法学家的活动，弥补法律上的某些不足，如著书立说，解释、答复法律上的疑难问题，指导当事人诉讼等。这样，法学家成为法律顾问、律师、法学研究人员三位一体的，社会地位崇高的人。当时也有人把律师称作法学家。罗马皇帝又以诏书的形式承认了诉讼制度，律师可以为平民咨询法律事项，法律也允许-9-他人委托和聘请律师从事诉讼代理活动，而且，国家还通过考试制度来选拨具有法律知识的善辩之士担任诉讼代理人，规定他们可以获得相当的报酬，这样，职业律师阶层得以形成，律师制度得以确立。3、律师制度的发展西方的律师制度也经历了产生、衰退、复兴、再发展的过程。公元476年，罗马帝国灭亡，欧洲进入封建社会，直到1640年资产阶级革命。整个封建时间史称“中世纪”，又被称为“黑暗的中世纪”。在欧洲封建社会，君权和神权至上，封建专制特权和宗教特权统治一切，反映在司法审判中，罪行善断主义盛行，口供被称为“证据之王”，广泛施用刑讯逼供。诉讼活动中，以纠问式诉讼程序代替辩论式诉讼程序，被告人只有认罪招供的义务，没有反驳控诉进行辩护的权利，更不用说请辩护人了。在法国，行使辩护权职能的是僧侣，并且只参与教会法院迫害异教徒的案件。但实际上，异端者的辩护人本身就可能被怀疑为异端而遭到逮捕和审判，根本不可能为异教徒进行辩护。在世俗法院，僧侣执行所谓的辩护职能，就是协助审判官说服被告人认罪。这一时期，律师制度不仅没有得到发展，反而出现倒退现象。有的学者则认为，西欧封建社会，根本没有律师制度。12世纪后，随着教会权力被削减，僧侣被禁止在世俗法院中执行律师职务。13世纪中叶，商品经济逐步成为社会经-10-济的主要成分，1265年，英国正式成立国会，逐渐取得了有限的立法权，其范围涉及民法、刑法和诉讼制度，与此相适应，社会上出现了学习、研究法律的职业阶层。英国的诉讼制度主要是辩论式，诉讼当事人地位平等，并享有一定的诉讼权利。这一系列的下政治、经济、法律条件的出现，使英国律师制度兴旺起来。公元11世纪，欧洲大陆开始了“复兴罗马法”的热潮，古罗马的律师制度对英国律师制度的建立也产生了影响。14世纪，英国成立了法学院，专门负责培训律师，律师的活动范围也日益广泛。16世纪，英国律师开始划分为大律师和小律师，形成了英国律师的等级制度。直到今天，英国律师仍然有大律师和小律师等级之分。资本主义律师制度是资产阶级民主制度的产物。在封建社会末期，一些资产阶级思想的启蒙家，如孟德斯鸠，卢梭等，无情批判封建社会的政治制度和法律制度，提出平等，自由，民主，人权，博爱等新思想，并提出法律面前人人平等。在诉讼方面，主张实行公开审判，陪审，辩论，当事人有权获得辩护等原则，提出以辩论式代替纠问式审判。资产阶级革命成功后，各国都用宪法和法律肯定了律师制度。1679年，《英国人身权保护法》首次明文确立了诉讼中的辩论原则，承认被告人有公获得辩护。1791年，《美国宪法修正案》规定被告人在一切刑事诉讼中享有法庭律师为其辩护的权利。1808年，法国的刑事诉讼法典将律师制度系统化。-11-由于资本主义社会具备适合律师制度发展的政治、经济、法律条件，所以律师制度一经法律确定，便得到空前的发展，律师在社会生活中的作用越来越重要，活动范围越来越广泛。4、现代资本主义国家的律师制度（1）英国的律师制度英国律师实行“二元制”，有出庭律师和事务律师之分。分别由出庭律师公会和事务律师协会进行管理。出庭律师（Birrister）又叫“巴律师”，“大律师”或“辩护律师”。出庭律师主要在上级法院即刑事法院、高等法院、上诉法院及上义院执行职务，出庭律师是诉讼方面的专家，具备深厚的法律功底和高超的法庭辩论技能，他们一般都单独执业，致力于对法律诉讼技艺的研究。出庭律师享有很多特权，英国的法官都是从出庭律