浅析我国不安抗辩权制度2

兰州商学院本科生毕业论文（设计）论文（设计）题目：不安抗辩权在我国合同法中的确立和完善学院、系：法学院专业(方向)：经济法年级、班：07法（1）班学生姓名：姜建宏指导教师：包哲鈺2011年5月20日2声明本人郑重声明：所呈交的毕业论文（设计）是本人在导师包哲鈺老师的指导下取得的成果。对本论文（设计）的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本毕业论文（设计）引起的法律结果完全由本人承担。本毕业论文（设计）成果归兰州商学院所有。特此声明毕业论文（设计）作者签名：2011年5月20日3不安抗辩权在我国合同法中的确立和完善摘要《中华人民共和国合同法》将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立,完善并构筑了我国合同法完整的抗辩权制度体系。不安抗辩权属于一时抗辩权或延迟抗辩权，它以诚实信用原则为基础，受合同责任理论和情势变更原则共同影响和作用，具有中止履行、解除合同以及损害赔偿等效力。我国《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合,形成了中国特色的不安抗辩权制度。但由于同时吸收了两大法系的内容,造成了我《国合同法》存在与预期违约法条间的冲突,举证要求过严,法条用词模糊等不足。应进一步对适当担保、担保期限、担保后继续履行合同期限加以明确界定,使我国不安抗辩权制度更臻于完善。[关键词]不安抗辩权；履行；合同法4ABSTRACTThePRCcontractlawwillunassertpleadingsasanewimportantcontractfulfillmentsystemtoestablish,perfectandbuildtheChinesecontractlawcompletedefensesystem.Unissuedpleadingsbelongtoadefenseordelayindefense,itbasedhonestyandcreditprinciple,thecontractresponsibilitytheoryandtheprincipleofthechangedcircumstanceshascommoneffectandthefunction,suspendperformance,terminatethecontractanddamageseffect.OurcountrycontractlawwillscontinentallawsystemandcommonlawunassertedpleadingsorganiccombinationofanticipatorybreachsystemwithChinesecharacteristics,formingtheunassertedpleadingssystem.Butbecausethetwobiglawalsoabsorbthecontentsofthekingdom,causedmewithanticipatorybreachofcontractlaw,enactedaconflictbetweentheburdenofseverity,statutoryrequirementstermsfuzzyetcinadequate.Shouldfurthertoappropriateassurance,guaranteeperiod,guaranteetocontinuetofulfillacontractdeadlineafterdefining,makeourcountryunassertedpleadingssystemmoreperfected.[KeyWords]Unassertedpleadings;Fulfill;Contractlaw5目录一、不安抗辩权的性质……………………………………………………………(1)二、不安抗辩权的法理基础………………………………………………………(3)（一）诚实信用原则是不安抗辩权的理论基础………………………………(3)（二）不安抗辩权是合同责任理论发展的结果………………………………(4)（三）不安抗辩权是情势变更原则的适用……………………………………(5)三、不安抗辩权的法律效力………………………………………………………(6)（一）中止履行…………………………………………………………………(7)（二）解除合同…………………………………………………………………(8)（三）损害赔偿…………………………………………………………………(8)四、不安抗辩权制度与预期违约制度之比较……………………………………(10)（一）不安抗辩权制度与预期违约制度的联系……………………………(10)（二）不安抗辩权制度与预期违约制度的区别………………………………(11)1.前提条件不同………………………………………………………………(11)2.适用范围不同………………………………………………………………(12)3.是否以过错为构成要件上的不同…………………………………………(12)4.对受侵害方的救济保护的方式不同………………………………………(13)五、我国合同法中不安抗辩权制度的不足及完善………………………………(13)1.与预期违约法条间的冲突…………………………………………………(13)2.举证责任要求过于严格……………………………………………………(15)3.法条用词的模糊性…………………………………………………………(17)六、结语……………………………………………………………………………(17)参考文献………………………………………………………………………(18)1不安抗辩权在我国合同法中的确立和完善我国现行《中华人民共和国合同法》将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立,目的在于防止合同纠纷、合同欺诈,保护先履行方的合法权益。不安抗辩权,又称为先履行抗辩权,传统大陆法系将它定义为:“当事人一方应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前,得（可）拒绝自己之给付。”1根据我国《合同法》的有关规定,不安抗辩权是指双务合同成立后,根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证明对方不能履行合同义务,或者有不能履行合同义务的可能时,在对方没有对待履行或者提供担保之前,暂中止履行合同义务的权利。一、不安抗辩权的性质不安抗辩权属于抗辩权的一种，因此研究不安抗辩权的性质，必然与抗辩权性质的研究是分不开的。许多学者也对不安抗辩权的性质进行了研究。王利明教授认为，“抗辩权分为永久(或消灭)的抗辩权和一时(或延期)的抗辩权。永久抗辩权的行使会导致对方请求权的消灭，而一时的抗辩权仅能使对方的请求权在一定期限内不能行使。不安抗辩权则属于一时的抗辩权”。2崔建远教授和韩世远教授认为，“双务合同履行中的抗辩权，是双务合同效力的体现。此类抗辩权，属于抗辩权中一时的抗辩(延期的抗辩)，并没有消灭对方请求权的效力，只是一时地拒绝对方的履行请求，中止履行，一旦产生抗辩权的事由2消失，债务人仍应当履行其债务”。3.魏振赢教授认为，抗辩权的作用在于“对抗”、“反对”、“阻止”他人行使权利，但他人的权利并不因此而消灭。抗辩权的行使，以请求权的存在并且提出请求为前提条件。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。权利己经消灭的情况下，不适用抗辩权。不安抗辩权作为抗辩权的一种，他们在性质上是一致的。4梁慧星教授认为，抗辩权指权利人用以对抗他人之请求权之权利。抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必待他人之请求，始得对其行使抗辩权。如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。请求权与抗辩权乃居于对立之地位。5郑玉波先生也认为，抗辩权乃对抗请求之权利也。其作用在于防御，而不在乎攻击，因而必待他人之请求，始得对之抗辩。而不安抗辩权属于抗辩权之一种，具有一时的抗辩之性质。6通过考察上述众多专家及学者对不安抗辩权性质的论述，可以总结出，学者们对不安抗辩权性质的认识基本上是一致的，即不安抗辩权属于一时抗辩权或延迟抗辩权。多数学者对此表示赞同，具体来说，不安抗辩权是抗辩权的一种，因此其必然也具有抗辩权的一般性质。其与请求权不同，只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。在性质上不安抗辩权属于一时抗辩权或延迟抗辩权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，必然先有他人的请求，才能对其行使抗辩权。即先履行义务人在有不安抗辩的理由发生时可以中止自己的履行，其作用在于阻却对方的请求权，以防止先履行合同义务给自己带来不利的后果。而当产生不安抗辩的原因消失之后，当事人就应当履行合同。当3事人行使不安抗辩权，是权利的正当行使，而不是违约，是应当受到法律保护的。。二、不安抗辩权的法理基础对于不安抗辩权的法理基础，多数学者认为，不安抗辩权以诚实信用原则为基础，受合同责任理论和情势变更原则共同影响和作用。(一)诚实信用原则是不安抗辩权的理论基础诚实信用原则是不安抗辩权赖以产生的法律基础。不安抗辩权是诚信原则的具体引申，同时也只有在诚信原则的指导下才能发挥其具体的规范功能。根据诚信原则，如果发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应当及时进行调整，使利益平衡得到恢复，由此维持一定的社会经济秩序。双务合同的基本性质决定了双方的利益应当维持平衡，这不仅表现在双方的债权债务应相互对等，同时表现在“双方债务在存续之结构本质上，具有统一的目的，即所谓均整价值，此种目的利益均衡存在，而成为一种整合之状态，苟有一方之债务由于不法，或其他事由而不存在时，他方之债务，居于目的利益平衡之原则，亦无从成立”。7安抗辩权的设立旨在维护双方的利益平衡，这种利益平衡的维持当然应以诚信原则为指导。所以，在有履行先后顺序的双务合同中，如果后履行方在合同订立后发生了财产明显减少等情况，以至危害到先履行方的债权实现，此时，如果仍然要求先履行方履行其合同义务，显然是不符合诚实信用原则的。根据诚信原则，若后履行方已经丧失债务履行能力，则其不能再要求先履行方履行合同，此时，后履行方应当提供适当担保以保障先履行方的利益。先履4行方可以行使不安抗辩权，但不得滥用该项权利。对于不安抗辩权的行使，在什么情形下后履行一方的财产显形减少或其他丧失履行能力的情况将危害到先履行一方债权的实现，除依据法律规定外，还应当依据诚实信用原则来进行判断，而不能由先履行一方任意引用。若后履行一方提供了适当担保，或是在期限内恢复了履行能力，则先履行一方的不安抗辩权消失，其应当继续履行合同，这也是诚实信用原则的体现。(二)不安抗辩权是合同责任理论发展的结果导致不安抗辩权产生的直接原因是人们对于合同责任认识的发展。所谓合同责任是指合同当事人因违反合同债务所应当承担的责任。就合同法律关系而言，合同当事人的首要义务是按照合同规定履行自己所承担的债务，只有在合同当事人未按照约定履行债务时，才会引发债务人按照合同约定或法律规定所应承担的不履行合同的责任。而正是对于合同责任的认识的不断发展，才使得不安抗辩权制度得以产生，不安抗辩权制度的设立也是人们对合同责任的认识提高到新高度的标志所在。在早期罗马法当中，学者对于合同责任的认识相对来说较为简单，认为债务人承担合同责任是绝对的、无条件的，被称为承担全责，即债务人在任何情况下都必须严格按照合同办事，根本没有抗辩权可言。这意味着合同责任直接产生于债务人的不履行行为，不履行与合同责任形成了一套绝对的因果关系，不论什么原因造成债务人不履行义务，都必须承担责任。但是，随着社会经济的发展，人们逐渐认识5到这种合同责任的承担方式有时会违背罗马法中一直宣扬的“公平”理念。比如在有些合同的履行过程中，会存在很多人力无法抗拒的因素，像是自然灾害或某些突发事件等，对于因这些因素而导致合同无法履行的当事人，如果仍要其承担合同责任是不公平的，对其必须进行适当的救济。此时，学者们认为，对债务人履行债务不能的情况应加以区分，对有正当理由的债务人，应当基于公平和诚实信用原则赋予其抗辩权，由此抗辩权的产生打破了原有的合同责任模式，成为划分罗