民法学经典讲义完整版

民法学讲义第一编民法总论第1章民法绪论一．民法的概念和含义民法是法律体系中一个重要的法律部门，以法律调整的主体地位的不同，根据我国的法律规定，民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。二．民法的词源近代民法一词，不是我国的本土语言，是一个舶来品，源头来自罗马法的Juscivil,(即市民法之意)，罗马法有市民法和万民法之分，前者适用于罗马市民，后者适用于罗马市民以外的人。公元三世纪后，罗马帝国对居住在罗马境内的所有人均赋予市民权，市民法与万民法的区分就消失了。Juscivil一语遂成为罗马法的总称，此后欧洲各国即以此命名各国的民法。19世纪时，日本引进西方的法律文明，日本学者根据荷兰语译为民法。我国历史上属于中华法系，没有法律领域之分，即所谓的诸法合体、民刑不分，没有专门的民事法律，也不具备民法产生和发展的历史条件。一直到清朝末年，准确地说是光绪28年，即1902年，光绪帝下诏，参酌外国法律，改订律例。1907年，光绪帝派修律大臣到日本考察，邀请日本法律学者帮助起草民法典。1911年，民法典起草完成，称为大清民律草案，这是中国历史上第一部民法。这部民法由总则、债权、物权、亲属和继承五编构成，共1569条，基本上是照搬德国民法典和日本民法典的内容。但这一部民法典未及正式颁行，清政府即被推翻。三．民法的调整对象四．民法与民法学的体系民法的体系就是民法的规定或者法律条文以什么方式组合在一起。民法的体系结构因不同的法系而有很大的不同。现看一下大陆法系。大陆法系民法的主要表现形式是结构严谨的民法典，每一条民法条文都是以一个概念为基础形成的，不同的条文根据基础性的概念组成规范群，一个规范群就是一项具体的法律制度。各个法律制度的有机结合就构成了整个民法典。大陆法系民法的体系有两种基本的类型。一种是以法国民法典为代表的三编式的构造体系，称为法学阶梯式，即法典分为人、物、取得所有权的方法三编。第一编的内容是关于人格、身份和婚姻家庭关系的规范；第二编是关于所有权和其他各种物权的规范；第三编是关于取得财产的方法的规范，如合同、继承、时效、抵押权的实现、侵权救济等等。大陆法系民法体系的另一种类型是以德国为代表的五编式的结构体系，又称为潘德克顿式，即法典分为总则、债务关系法、物权法、亲属法、继承法五编。普通法系是以英国法为代表的法律体系。普通法系的民法不是以法典的形式表现的，不存在一个逻辑体系，而是表现为不成文的判例法制度，判例法是由法院创制的，是法官的法。判例法规则不是建立在概念和逻辑的基础上，而是从许多判决先例记录的事实中整理出来，以文字形式加以表现，适用于新的案件。民法学的体系：民法学的体系一般与本国现行的民法体系是一致的。我国尚无成文的民法典，我国的民法学体系是以民法通则为主线，参考其他大陆法系国家、主要是德国民法典的体系形成的。我国民法学的体系主要由以下部分构成：总论、物权、债权、人身权、继承权、民事责任和侵权行为。五．民法的渊源民法的渊源又称为民法的法源，是指根据民法的效力来源而划分的民法的不同表现形式。或者说，是指作为私法的普通法的实质意义民法的存在形式。具体地说，就是指法院在裁判案件时可以作为裁判根据的法律规范的表现形式。民法的渊源因不同的法系而有所不同。这里有一对概念，即成文法和不成文法。所谓成文法是指法典和成文的单行法。不成文法是指习惯法和判例法。大陆法系国家一般采用成文法主义，民法的渊源主要是法典、成文的特别法和附属的单行的法规，习惯法和判例法起补充作用；英美法系国家一般采用不成文法主义，判例法是基本的法源，成文法起补充作用。成文法主义的优点是法律的统一性、稳定性和法律规范内容的明确性，缺点在于法律的内容僵化，不适应社会生活的变化；不成文法主义的优点是法律保持适应社会生活变化的弹性，缺点在于法律的内容复杂，大多数普通的社会公众不易了解和掌握。我国大陆及台湾、澳门地区属成文法主义，香港属不成文法主义。我国民法的法源：一、立法1．民法通则。在大陆法系国家，民法典是民法最主要的法源，居于民事基本法的地位。我国尚无民法典，民法通则就居于民事基本法的地位。民法通则既不是民法典，也不同于民法典的总则编。它包括九章156条。九章分别是基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则。2．民事单行法。相对于民事基本法而言，民事单行法属于民事特别法，如合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、公司法、证券法、破产法、票据法、保险法、海商法、知识产权法等。3．民事法规。国务院制定的调整民事关系的行政法规。4．行政法律法规中的民法规范，如产品质量法、消费者权益保护法、反不正当竞争法中的一些规定，也包含了一些民事规范。二、民法性质的规范性文件国务院各部委发布的规范性文件，即规章，不属于法律。人民法院可以参照适用。三、有权解释。有解释权的机关对民事法律法规所作的解释，也构成民法的渊源。最重要的是最高人民法院的司法解释。四、习惯法。成文法不可能对社会生活中的所有事项都进行明确的规定，在某些情况下，在某特定地区通行的习惯也可作为裁判案件的依据。但是习惯的适用应当不违背公共秩序和善良风俗，而且要经过特定的程序批准。五、判例法。我国是大陆法系国家，没有正式承认判例法的法律渊源地位，但在实质上判例法也在一定程度上发挥着法律渊源的作用。六、法理。法理在日本民法中成为条理，奥地利民法称为自然的法原理，意大利民法称为法的一般原则，是指自民法的法律精神演绎而出的一般法律原则，是作为实定法基础的价值体系。法理的基本功能在于补充法律及习惯法的不足，使司法者享有相当于立法者的部分权力，寻求就疑难案件所应适用的法则，以实现公平正义，调和社会生活中相对立的各种利益。七、学说。学说是指研究法律的学者对成文法的阐释、对习惯法的认知及对法理的探究所表示的意见。学说代表学者个人的意见，不能直接发生法律效力。但近年来法官在疑难案件的处理上，非常重视学者的意见。有时对于重大复杂的案件，法院还要主动征求知名学者的意见。因此，学说也间接上具有了法律拘束力。判例法、法理、学说在形式上不是我国民法的正式渊源，但在实质上发挥着法律渊源的功能。六．民法的效力及适用范围民法具有支配民事法律关系的效力，但这种效力受到空间、时间和适用对象的限制。民法首先有空间的限制，称为民法效力的地域范围或者说民法在空间上的效力。任何民法其所支配的法律关系的地域范围都是有限的。民法在空间上的效力，一般遵循主权原则，原则上只在本国领域内有效。但根据国际法，有时也有例外。民法通则第8条规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。民法除有地域的限制之外，还有时间的限制。没有任何法律是永远固定不变的。德国的法学家萨维尼曾说过：“任何一种需要裁判的法律关系必然源于法律事实，法律事实总是与或远或近的过去相连。由于在法律关系产生之后与现时的间隔中，实在法可能会发生变化，我们就要确定应采用何种法律规则来支配这种法律关系。”民法在时间上的限制称为民法效力的时间范围，也称民法在时间上的效力。民法在时间上的效力包括民法的生效时间和失效时间，及民法对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。民法的生效时间有两种情况，一种是自公布之日起生效；另一种情况是公布后一段时间后生效。民法的失效时间有三种情况：一是新法明文规定旧法的失效时间；二是新法优于旧法，旧法与新法相抵触的部分失效；三是由国家机关颁布专门的决议宣布某些法律失效。关于民法的溯及力问题，是指民法对其生效前的行为是否有效的问题。一般情况下法律是没有溯及力的，这称为法不溯及既往原则。只有在例外的情况下法律才有溯及力。民法的效力范围不是完全以地域为标准，还有属人的问题。一国法律的效力适用于哪些范围的人，有两种做法：属人主义和属地主义。属人主义是指凡有一国国籍的人不论身在何处，均适用本国法；属地主义是指凡身处于一国领域内的人不论国籍如何，均受所在国法律的支配。前者是国家行使人民主权的结果；后者是国家行使领土主权的结果。我国民法采用属地主义为主的折衷标准。原则上，我国民法适用于我国境内的本国人、外国人和无国籍人，但有以下例外：1.对于不在中国境内的中国人、外国人、无国籍人，根据国际私法的规则应适用中国法时，仍应适用；2.在中国境内的中国人、外国人、无国籍人根据国际法和国际私法，应适用外国法、国际条约或国际惯例的，排除中国民法的适用。七．我国的民事立法第二章民法的基本原则一．民法的基本原则概述（1）民法基本原则的含义民法的基本原则是指民事立法、民事司法和民事活动的基本准则。任何法律都有一定的价值追求，整个法律秩序都受到特定指导性的法律思想、原则或一般价值标准的支配。这种储存于法律规定中的价值准则就是法律的基本原则，也称为法律的伦理性原则。民法的基本原则既然表示法律规定的价值，所以不是法律规定本身，不能够直接作为个案裁判的依据，而是要经过一个具体化的过程。具体化的手段一是立法，二是司法。只有具体化才能得到实际的适用。（2）民法基本原则的功能1.是民事立法的指导方针。民法的基本原则贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用，是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，是我国社会主义政治经济制度、经济管理体制和政策在法律上的集中反映。2.是一切民事主体均应遵循的行为准则。民事主体在进行民事活动时，不仅要遵循具体的民法规范，而且也要遵循民法的基本原则。在法律缺乏具体规范时，应按照民法基本原则的要求从事民事活动。3.是解释民法的依据。法院在审理民事案件时，须对应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。在对条文进行解释时，如有两种相反的含义，则应采用其中符合民法基本原则的含义，无论采用哪种解释方法，解释的结果都不能违反民法的基本原则。4.是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。法院在审理案件时，如果从现行法不能获得裁判的依据，说明现行法存在法律漏洞。法院应根据基本原则来处理案件，从而克服成文法的局限性。同时，学者对民法进行解释和研究时，也应以基本原则作为基础，不得违背基本原则的精神。二．民法的各项基本原则（1）平等原则平等原则是指在民事活动中当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则在现行法上的依据首先是民法通则第三条：当事人在民事活动中的地位平等。第九条和第十条也规定，自然人自出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。另外，在合同法中的第三条也有规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征，是民事法律区别于其他部门法的主要标志，也是市场经济条件下民事主体进行民事活动必要的前提条件。平等原则所要求的平等不是指经济地位或经济实力的平等，而是指主体资格和法律地位的平等，而且法律也给双方当事人提供平等的法律保护。因此，民法上的平等，是一种抽象的平等，即舍弃了一切外在条件的平等。就自然人而言，不管性别、年龄、民族、宗教、文化程度、智力状况、经济能力如何，一律平等；就法人而言，不论所有制性质、企业规模和经济实力如何，也一律平等。平等原则在民法中的确立当然是有巨大的历史进步意义，但绝对的平等也会产生一些副作用。这些副作用我们后面会陆续地谈到。（2）自愿原则自愿原则在其他国家的民法和学理上称为自由原则。这里的自由主要是指合同领域中的自由。自由原则是指当事人按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织或个人都不得干预。我国民法通则第4条规定：民事活动应当遵循自愿的原则。合同法第4条规定：合同当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。外国法上对该原则的规定最为著名的是1804年制定的法国民法典第1134条的规定：依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。我国在制定民法通则和合同法时，考虑到我国的具体情况，没有使用自由这个表述