第五章建设工程合同管理法律制度-2

5.1建设工程合同的变更1．合同变更概念《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。2．合同变更的特点（1）须经当事人双方协商一致。当事人可以协商变更合同，这是由合同的性质决定的。（2）是合同关系的局部变化。合同变更的内容应当是原订立合同中的标的、履行地点、履行期限、履行方式、价款的支付、违约责任及争议的解决方式等内容的更改。第五节建设工程合同的变更、终止、违约责任与争议的解决3.合同变更适用适用合同变更的是有效合同和可撤消/可变更合同；合同变更的时期要件是尚未履行或尚未完全履行时；合同变更内容约定不明确，推定为未变更。5.2建设工程合同的终止合同解除，即发生法律规定或当事人约定的情况，或经当事人协商一致，而使合同关系终止。1）合意解除：指根据当事人事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同；2）法定解除：指根据法律规定而解除合同。有下列情形之一的，发包人和承包人可以解除合同：（1）双方协商一致同意解除合同的。如双方都认为没必要再继续履行，或出现合同再继续履行下去，只会导致更大的损失的情况等，双方可合意解除合同。（2）附条件合同，当相应的条件出现时。（3）因一方违约致使合同无法履行。一方违约另一方可以请求行使解除权。（4）承包人或发包人自身破产或无力偿还债务的。（5）因不可抗力因素致使合同无法履行。解除施工合同的条件问题发包人请求解除合同的条件：承包人具有下列情况之一，发包人可请求行使解除权：（1）明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）非法转包、违法分包的。承包人请求解除合同的条件：发包人具有下列情况之一，承包人可请求行使解除权：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的；合同解除后的法律后果：合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况而定。合同解除，不影响合同中结算条款、违约条款以及纠纷解决条款的效力。一方违约导致合同解除的，违约方应赔偿因此而给对方造成的损失。解除后已完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。已完成的建设工程质量不合格的，按以下处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。（2）修复后工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。案例合同的变更某施工单位根据领取的某2000m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位（乙方）已与建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，口头要求乙方暂停施工1个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。2个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺；承担违约责任。案例评析建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥，在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原合同规定为准。施工期间，甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工1个月的实际经济损失，工期顺延1个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。5.3建设工程合同的违约责任一、违约责任1．违约责任的概念违约责任是指当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。”2．违约责任的构成要件（1）违约行为违约行为是指当事人违反合同义务的行为。（2）无免责事由下列情形可免责：①不可抗力。②对方原因。③合同约定的免责条款。当事人自愿协议免除合同责任的，法律不强行干涉。3.免责条款无效的情况（1）造成对方人身伤害的。（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。缔约过失责任与违约责任发生阶段产生原因构成要件承担方式缔约过失责任订立合同过程中预期的合同不成立；合同无效；合同被撤消a.合同订立过程中；b.主观过错；c.实际损失；d.因果关系。赔偿损失（信赖利益损失）违约责任合同履行过程中不履行合同；履行合同不合约定a.有违约行为；b.无免责事由。继续履行、采取补救措施、赔偿损失（直接损失+可得利益）、违约金、定金、价格制裁二、建设工程质量不符合约定的责任1.因承包商过错导致质量不符合约定的：发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。承包人拒绝修理、返工的，发包人可减少支付工程价款。2.因发包人过错导致质量不符合约定的：（1）迫使承包方以低于成本的价格竞标的。（2）任意压缩合理工期的。（3）明示或暗示设计单位或施工单位违反强制性标准，降低工程质量的。（4）设计文件未经审查或审查不合格的。（5）必须实行工程监理而未实行监理的。（6）未按规定办理工程质量监督手续的。（7）未按规定将竣工验收报告、有关认可文件或准许使用文件报送备案的。发包人对建设工程承担的质量责任（8）发包人将工程发包给不具有相应资质等级的单位（13）建设工程未经过竣工验收，发包人擅自使用（9）发包人将建设工程肢解发包（10）发包人提供的设计有缺陷（12）发包人直接指定分包人分包专业工程（11）发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准3.发包人擅自使用后出现质量问题的处理建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。承包人应当在工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。4．承担违约责任的方式我国《合同法》规定了五种承担违约责任的方式。（1）继续履行（2）补救措施（3）损害赔偿当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，如果因其没有采取措施凋而致使损失扩大的，则不得就扩大的损失要求违约方赔偿。（4）支付违约金违约金与损害赔偿不能并用。原则是获得的利益不能超过受到的损失。（5）支付定金当事人在合同中既约定了违约金，又约定了定金的，只能选择使用一种。5.4建设工程合同争议的解决1．协商2．调解3．仲裁仲裁是仲裁委员会对合同争执所进行的裁决。我国实行一裁终局制，裁决作出后合当事人就同一争执，若再申请仲裁或向人民法院起诉，则不再予以受理。4．诉讼诉讼是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，作出有国家强制保证实现其合法权益，从而解决纠纷的审判活动。第六节建设工程合同的索赔6.1工程索赔的概念和特征工程索赔是指在合同履行过程中，当事人一方对于并非自己的过错而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出的经济补偿和（或）工期顺延的要求。工程索赔的基本特征：（1）索赔本身是一种正当的权利要求。（2）索赔是双向的，不仅承包商可以向发包商索赔，发包商同样也可以向承包商索赔。（3）只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。（4）索赔是一种未经对方确认的单方面行为。6.2工程索赔的原因主要有：（1）工程特点是工程量大、投资大、结构复杂、技术和质量要求高、工期长、不确定因素多；（2）发包方要求变化导致工程量和工程造价变更；（3）合同实施中，会发生一些难以预料的事情；（4）工程参加单位多，技术经济关系复杂；（5）双方对合同理解的差异。6.3工程索赔的基本程序一般可按下列几个步骤进行索赔：（1）发出索赔意向通知。主要包括：事件的时间、地点，事件基本情况和发展动态；索赔所依据的合同条款和主要理由；索赔事件对工程成本和工期的影响。（2）收集和提供索赔证据。（3）编写和提交索赔报告。索赔报告是承包人向对方提交的一份要求给予一定费用或工期补偿的正式报告。索赔报告是评价索赔能否成立的重要的书面材料。（4）评价索赔报告。审查索赔要求的合理性和合法性，索赔数额是否正确、合理。对不合理的索赔要求或不明确的索赔提出反驳和质疑，或要求进一步解释和补充资料。（5）索赔谈判。上述程序过后，双方可对索赔处理方案进一步讨论、磋商、谈判。经谈判达成一致意见的，作出索赔决定。（6）解决索赔争端。如果双方通过谈判不能协商解决索赔争端，还可以通过调解、仲裁、诉讼的方式予以解决。第七节建设工程施工合同1．概念是发包人（建设单位或总承包单位）和承包人（施工单位）之间，为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的协议。7.1建设工程施工合同的概念和特点7.2建设工程施工合同示范文本《施工合同》共有3部分：（1）《协议书》是《施工合同》的纲领性文件，其主要内容包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、双方对履行合同义务的承诺等。（2）《通用条款》不同的工程在施工方案以及工期、价款等方面各不相同，但在工程施工中所依据的法律、行政法规是统一的，发包方与承包方的权利和义务是基本一致的，对于违约、索赔和争议的处理原则也是相同的。《通用条款》是一般建设工程所共同具备的共性条款，具有规范性、可靠性、完备性和适用性等特点。（3）《专用条款》是合同双方根据企业实际情况和工程项目的具体特点，经过协商达成一致的内容，是对《通用条款》的补充、修改。合同履行中是否执行《通用条款》要根据《专用条款》的约定。如果《专用条款》没有对《通用条款》的某一条款作出修改，则执行《通用条款》，否则按修改后的《专用条款》执行。在工程招标中，《通用条款》是作为招标文件的一部分提供给投标人。无论是否执行《通用条款》，《通用条款》都应作为合同的一个组成部分予以保留，不应只把《协议书》和《专用条款》作为全部合同内容。7.3施工合同双方的义务1．发包人的义务发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用，拆迁补偿，平整施工场地等工作；（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路；（4）提供施工场地的工程地质和地下管线资料；（5）办理施工许可证及其他施工临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续；（6）确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验；（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，承担有关费用；2．承包人的义务（1）根据发包人委托，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；（2）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；（3）根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫；（4）按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用；（5）办理施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的有关手续，发包人承担由此发生的费用；（6）已竣工工程未交付发包人之前，负责保护工作；（7）施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作；（8）保证施工场地清洁，交工前清理现场；7.4施工组织设计和工期进度控制条款是施工合同中的重要条款，要求双方当事人在合同规定的工期内完成各自的工作和施工任务。1．进度计划承包人将施工组织设计和工程进度计划提交工程师。工程师予以确认或提出修改意见，逾期不确认也不提出修改意见的，视为同意。发包方：通知承包方，工期顺延2．开工及延期开工承包方（7天前