第4章-招投标与合同管理法律制度-(2)

第四章建设工程合同法律制度第一节概述第二节合同订立第三节合同效力第四节合同履行第五节合同变更转让终止第一节概述1、合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同——承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。特征约束力法律行政法规合同示范文本2、立法状况平等原则自由原则公平原则诚实信用原则遵守法律、尊重社会公德、不得损害社会公共利益的原则3、合同签订原则4、合同法框架合同分类合同内容合同效力代理合同无效合同合同履行合同变更转让终止第二节合同订立1、基本内容2、缔约过失责任1、基本内容《中华人民共和国合同法》第13条，“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。”要约要约《合同法》第14条，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合：一是表明具体确定，二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”要约具有法律约束力，要约生效后，要约人不得擅自撤回或更改。•要约是订立合同的必经阶段，不经过要约的阶段，合同是不可能成立的，要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。尤其是要约人在要约的有效期限内，必须受要约的内容拘束。《合同法》第15条，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”招标，是指订立合同的一方当事人采取招标通知或招标广告的形式，向不特定主体发出的，以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。所谓投标，是指投标人按照招标人提出的要求，在规定的期间内向招标人发出的以订立合同为目的，包括合同全部条款的意思表示。•根据《合同法》，下面的各种行为中，可能是要约也可能是要约邀请的是•（A）拍卖公告•（B）招标公告•（C）招股说明书•（D）商业广告要约生效《合同法》第16条，“要约到达受要约人时生效。”承诺承诺《合同法》第20条，“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”承诺的内容必须与要约完全一致，不得有任何修改。承诺人作出承诺后，即受到法律的约束，不得任意变更或解除。《合同法》第30条，“承诺的内容应当与要约内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。”•所谓招标，是指招标人采取招标通知或招标公告的形式，向不特定的数人或公众发出的投标邀请。关于招标的性质，两大法系均认为招标属于要约邀请而不是要约，所不同的是英美法认为招标虽属于要约邀请，但并非无法律意义，招标内容发出后，在法律上对承、发包方均有约束力。我国学者一般认为，招标的法律性质为要约邀请，其目的是邀请投标人投标，即发出要约。但是，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这一招标行为则已具有要约的性质。•所谓投标是指投标人（出标人）按照招标文件的要求，在规定的期间内向招标人提出报价的行为。拟投标人必须在招标通知或招标公告规定的期限内，到指定地点索取招标文件，按该文件的规定和要求编制好有关文件、资料，做好参加投标的各项工作。投标书制好并密封后按规定的方法、地点、期限投入标箱。投标的法律性质为要约，在投标人投标以后必须有招标人的承诺，合同才能成立。•开标是指招标人在召开的投标人会议上，当众启封标书，公开标书内容的行为。验标是验证标书的效力，对不具备投标资格的标书、不符合招标文件规定的标书以及超过截止日期送达的标书，招标人可宣布其无效。•招标人对有效标书进行评审，选择自己满意的投标人，决定其中标。该定标若是对投标的完全接受，就是承诺。•中标人在接到中标通知后，在指定的期间与地点同招标人签订合同。签订合同是对业已成立的合同关系的确认。根据《合同法》，下面关于要约和承诺的表述不正确的一项是（A）要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人（B）要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人（C）承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人（D）承诺可以撤销，撤销承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之后，签订合同之前到达要约人某承包公司向某水泥厂乙发出采购10吨水泥的要约，某水泥厂于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至，适逢某承包公司的总经理王某外出，5月9日王某知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知某水泥厂收到承诺。该承诺何时生效？（A）5月1日（B）5月8日（C）5月9日（D）5月10日案例•甲建筑公司拟在乙建材公司购买一批钢材。双方经口头协商，约定购买100吨，3500元/吨，并拟订准备签字盖章的买卖合同文本。乙公司签字盖章后，交给甲公司准备签字盖章。由于施工进度紧张，在甲公司的催促下，乙公司在未收到甲公司签字盖章的合同文本情境下，将100吨钢材送到甲公司工地现场。甲公司接受了并投入工程使用。后因拖欠货款，双方引起纠纷。•问题：甲、乙公司的买卖合同是否成立？合同一般性条款•合同的一般条款，即合同内容：•当事人的名称或姓名和住所；•合同标的，即和合同法律关系的客体：工程项目•数量，量化的指标•质量，标的物性质差异的具体特征•价款或者报酬，•履行期限、履行地点和方式，•违约责任，不履行或不完全履行合同义务的，承担法律责任•解决争议方法，采用解决争议的方式建设工程合同一般性条款•1．项目概况•2．工期要求•3．质量要求•4．合同价款与支付•5．材料和设备的供应方式•6．变更的程序和价款确定方法•7．验收•8．违约责任•9．合同争议的解决方式•10．其他约定案例•某电器公司与某建筑公司签订了《建筑工程施工合同》，对工程内容、工程价款、支付时间、工程质量、工期、违约责任等做了具体约定。在施工过程中，电器公司对施工图纸先后做了8次修改，但未按期交付图纸，造成工程进度拖延。竣工验收时，电器公司对部分工程质量提出异议，经双方商定无果，电器公司向法院提起诉讼，要求建设公司因工期延误承担违约责任。•问题•建设公司是否对工期延误承担违约责任？•建筑公司今后在施工合同中应当注意哪些问题？•分析•对于工期延误，该建筑公司部应该承担违约责任，但需要举证。因为在施工过程中，电器公司对图纸做了8次修改，未按期交付图纸，导致工期延误，建筑公司不应当为此承担法律责任。但是建筑公司应当向法院将电器公司修改图纸及其时间等相关证据予以举证，即证明工期延误非建筑公司行为所致。•建筑公司在今后的施工合同签订和履行过程中，应当对可能出现的工期延误情况作出专门的预期性约定，或者在合同履行过程中，由于对方的原因而导致合同延误的情况作出书面认定，以备将来一旦发生诉讼时，有据可查。2、缔约过失责任缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而导致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。（1）假借订立合同，恶意进行磋商。（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。（3）泄露或不正当使用对方的商业秘密。（4）其他违背诚实信用原则的行为。第三节合同的效力1有效合同要件有效合同，是指双方当事人订立的合同符合国家法律的规定和要求，具有法律效力，依法受到国家法律保护的合同。1）合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力2）合同当事人意思表示真实3）合同不违反法律或社会公共利益：内容合法，目的合同4）具备法律、行政法规规定的合法生效必须具备的形式要件：对合同形式的要求。《合同法》第十条，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。2附条件、附期间合同的效力附条件合同生效•是指当事人以将来不确定实现的事实的发生与否限制其法律行为效力的发生或存续的意思表示而订立的合同。附期间合同生效•是指当事人以将来确定发生的事实，限制其法律行为效力的发生或存续的意思表示而订立的合同。3无效合同无效合同，是指虽经过合同当事人协商订立，但因其不具备或违反了法定条件，法律规定不承认其效力《合同法》第52条，有下列情形之一的，合同无效：1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益3）损害社会公共利益4）违反法律、行政法规的强制性规定5）无民事行为能力或限制民事行为能力订立的合同6）以合法形式掩盖非法目的案例•A建筑公司挂靠于一资质较高的B建筑公司，以B建设公司的名义承接一项工程，并与建设单位C公司签订了施工合同。但在施工过程中，由于A的实际施工技术力量和管理能力较差，造成工程进度延误和工程质量缺陷。C公司以此为由，不予支付余下的工程款。A以B的名义将C公司告上法庭。•问题•A以B名义与C签订的施工合同是否有效？•C公司是否应该支付余下的工程款？•分析•《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。A以B名义与C签订的施工合同，社会没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订合同，属无效合同，不具有法律效力。•C公司是否应支付余下的工程款要视工程竣工验收的结果而定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包商请求乐清支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收不合格，以下情形处理：修复后建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持；修复后建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。合同免责条款失效《合同法》第53条，合同中下列免责条款无效1）造成对方人身伤害的2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的4效力待定合同•是指合同已经成立，但是因其不完全符合合同生效的要件的规定，法律效力还不能确定，一般须经权利人确认才能生效的合同。当事人缺乏缔约能力、处分能力和代理资格造成。5可变更、可撤销合同•可变更或可撤销合同是指合同当事人订立的合同欠缺生效条件下，一方当事人可以按照自己的意思，请求人民法院或者仲裁机构做出仲裁，从而使合同的内容变更或使合同的效力归于消灭的合同。可撤销合同的特点•当事人意思表示不真实•在未撤销之前，仍是有效合同•必须由撤销人请求人民法院或者仲裁机构做出•可以撤销也可以变更合同的内容，甚至可以维持合同不变可变更合同或可撤销合同的法律规定•下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：•因重大误解订立的•在订立合同同时显示公平的•一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同撤销权的消灭•有下列情形之一的，撤销权消灭：•具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；•具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。6无效合同与可撤销合同的法律后果无效合同与可撤销合同的法律效力•合同无效或者被撤消后，合同自始没有法律效力；•合同部分无效并不影响其他部分有效；•并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力确认权人民法院或仲裁机构法律后果•返还财产•赔偿财产•追缴财产第四节合同履行1合同履约实际履行原则•实际履行原则——合同当事人必须按照合同规定的标的履行。全面履行原则•全面履行原则——合同当事人必须按照合同规定的标的、质量、数量、时间、地点、价格和履行方式等全面地完成各自应当履行的义务。•《合同法》第60条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。建设工程合同履行规则1、合同内容约定不明确时的履行规则（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币的一方