新的劳动合同法法下企业生存之道

新的劳动立法下企业生存之道讲师：翟继满2007-6222020年6月18日星期四关于翟继满中国劳动关系研究会理事中国劳动法学会会员北京行为科学学会会员北京劳动法与社会保障科学学会会员上海市法制建设研究会委员上海市普陀区青年联合会委员中国人民大学人力资源管理硕士上海瑜亮行企业管理咨询有限公司职业规划顾问、培训师332020年6月18日星期四服务以及项目经历现任智联易才总裁助理、劳动关系管理项目组成员、培训师。在加入智联易才之前，任CHICGroup高级人力资源经理，CHIC为当今EVA（经济增加值）理念应用于企业全面运营管理方面的典范。曾历任阳光投资集团、延华高科、富叶通信董事长特别助理、行政人事总监、人力资源总监、高级培训师等。除全面负责人力资源管理工作之外，也负责企业的ISO项目、营销企划、高科技项目的融资谈判等工作。2004上海市HR高峰论坛“职业发展管理”主讲嘉宾。2006上海“劳动合同法－企业如何应对”高级论坛对话嘉宾。参与国家《劳动合同法》、《劳动争议处理法》的全国学术研讨，参与“上海市小城镇社会保险”的可行性论证。442020年6月18日星期四专长长期致力于基于BSC的绩效管理、基于职涯愿景的职业生涯管理的理论与实战探索，尤其在劳动关系管理、战略薪酬规划、基于MBO、BSC、KPI等的绩效管理、职业生涯管理等领域有丰富实践经验。善于运用企业的生命力系统-GREP模型进行企业战略分析。善于运用胜任力素质模型应用于招聘甄选、绩效管理以及经理人继任开发。精通霍兰德、卡特尔16PF、MBTI等职业倾向、人格测评量表并应用到多家知名公司的组织设计、员工职业生涯管理指导。精通Rank、PointMethod、IPE等的职位评价技术开创了“基于职涯愿景的职业发展规划”体系552020年6月18日星期四服务客户（部分）662020年6月18日星期四你希望是这样么第一天上班，心情不错！本公司刚成立，这是规章制度，每天8点30上班…什么？规章制度？我作为公司唯一一名员工，经过我同意吗？我不同意，每天要10点上班…….772020年6月18日星期四内容提要•有关劳动法的基本常识•《劳动合同法》增强企业五大风险•招聘管理面临的挑战以及应对•培训管理面临的挑战以及应对•劳动关系管理面临的挑战以及应对•派遣管理中面临的挑战以及应对•《劳动合同法》颁布前企业应当做什么882020年6月18日星期四引子－－马勒诉俄勒冈案•1908年1月15日，马勒诉《俄勒冈最低工时法》违宪无效。992020年6月18日星期四马勒诉俄勒冈案•布兰代斯引用案件所涉及的社会事实和统计数据，而不是法律先例来说明立法必要性和合理性的作法，开创了新的法律辩护形式：“布兰代斯诉讼方法’(Brandeisbrief)。10102020年6月18日星期四有关劳动法的基本常识•法律规范•要约、承诺、合意•民法与劳动法•民事合同与劳动合同11112020年6月18日星期四法律规范•法律规范的含义–简单来说，法律是调整某一法律关系的规范。其中，规范的含义是指以国家机器为背景的规矩和范式，即规范一般具有强制力，强制力的保障是因为他可以合法启用暴力。法律关系是建立在一些虚拟的理念上的权利义务关系。而所谓调整，是指既不能承认现实又不能脱离现实的与理念之间的中间机制。12122020年6月18日星期四劳动法与民法的关系•民法的民法原理、即“契约自由”、“过失责任”、“所有权的绝对”等为原则–劳动者却会遭遇失业(下岗)及贫困的威胁、劳动条件恶劣、甚至人权受压抑等悲惨的状况。–从主要市场经济国家的历史上看，对“契约自由的原则”的修正，是从规制劳动环境最悲惨的未常年工的劳动合同的一部分（尤其是劳动时间）着手的。其后，对劳动合同的规制扩大化，规制对象涉及劳动者全体，规制领域涉及到劳动条件全般，形成了独自的劳动合同法领域。–作为对“过失责任原则”的修正，随着工伤事故与生产技术的机械化同时频繁发生并大规模化而采取的用人单位负担无过失责任的工伤补偿制度，就是一个典型的例子。–关于“所有权的绝对”，在劳动争议及工会活动、或者关于解雇及惩罚的一部分理论中，通过权利滥用法理，对这一原则进行了部分修正。13132020年6月18日星期四劳动合同与民事合同的区别•劳动合同是劳动者向用人单位提供劳动、用人单位向劳动者支付工资的合意。–一般国家民法中用“雇佣”的名称，作为典型合同之一设立了种种规定。但是，劳动法把这个合同称为劳动合同，在劳动合同的名称下把明确劳动条件以及设立最低基准等政策目的吸收进来，对雇佣合同进行独自的规制。–我国合同法在草案第三稿中，也曾单列一章（第19章）为雇用合同，对此作出各种规定。虽然当时我们对社会法原理的研究还不够成熟，但劳动法学界已经意识到劳动法和劳动合同的独特性，希望学界有一定的积累后再对劳动合同进行单独立法。在劳动法学界的努力下，现行合同法中没有对雇用合同的规定。–劳动合同是诺成、非要式的双务合同。–劳动条件，原则上是通过劳动合同来决定。在现代企业中，劳动合同在劳动条件决定中的作用正在逐渐减弱。14142020年6月18日星期四有关劳动法的基本常识（续）•劳动法是社会法–社会法是独立于公法、私法之外的第三法域，是对本属私法调整对象的关系进行公法干预的法律领域。15152020年6月18日星期四有关劳动法的基本常识（续）•强制与合意–法律效力或来自强制、或出于合意，即法律效力一来自法律直接规定，一由契约产生。但劳动法中强制与合意交错，侵权与违约并行。•当事人合意与三方机制–1）合意的作用–ILO的框架与智慧之结晶既为三方机制，但三方机制反映的恰恰是劳动关系中当事人合意的重要。经验证明，合意是预防和处理劳动争议的最有效的手段。16162020年6月18日星期四有关劳动法的基本常识（续）–2）明确合意（合同）与暗默合意（默契）•劳动关系的重要特征是其长期性，连续性和规则化。也正是因为劳动关系的长期性和连续性，明确的规则（正式规则）背后会存在未能言语化的双方的理解和默契（非正式规则），而这种[了解群]或[关系性了解]在劳动关系中往往比正式规则更起作用（维持系统的协调——劳动争议的抑制作用），劳动关系的复杂性也正在于此。–3）集体性合意–与政策的紧密关系（目的――手段的图式）–与经济发展及国际贸易的关系17172020年6月18日星期四劳动合同法立法的进程•1994年7月5日，全国人大常委会通过《劳动法》，1995年1月1日正式实行•2001年8月7日，成央珍等36名代表提出议案•2003年11月21日，报道称《劳动合同法》列入立法计划•2005年1月4日，劳动和社会保障部起草完毕•2005年10月28日，国务院讨论并原则通过草案•2005年12月24日，草案首次提请全国人大审议•2006年3月20日，全国人大公布草案，征求意见•2006年4月20日，公开讨论结束。共收到意见191849件•2006年12月24日，二审通过18182020年6月18日星期四《劳动合同法》出台预测•“二读”——原定“八月”后推迟到“十二月”举行•“三读”——今年“六月”•正式实施——预计为明年元旦19192020年6月18日星期四代表性意见•劳动者反映：劳动合同短期化、拖欠劳动报酬、同工不同酬、随意解雇•用人单位反映：劳动关系僵化、企业经营权弱化、用工成本奢侈化、市场机制虚化•全国总工会：应当凸显工会的代表作用•劳资双方的论战20202020年6月18日星期四劳动合同法论战•常凯——京派–“劳资不成熟，公权需介入”•董保华——海派–“草案将导致三输局面”•王全兴–“草案总体上值得肯定，具体表述需要调整”•彭光华–“引导与规范—人力资源管理的法制化”21212020年6月18日星期四劳动关系的“三铁”•铁合同–用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。(草案二次审议稿第七条第一款、第八条）–用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。(草案二次审议稿第八十二条）•铁饭碗–有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动保障部门报告，可以裁减人员：(草案二次审议稿第四十一条)–有下列情形之一，劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同：(三)连续签订两次固定期限劳动合同后续签的(草案二次审议稿第十四条）22222020年6月18日星期四劳动关系的“三铁”•铁交椅–用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作(草案二次审议稿第三十条）–用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。但是，法律、法规另有规定的，从其规定。变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。(草案二次审议稿第三十六条）–劳动合同应当具备以下条款：(一)(二)(三)(四)(五)(六)(七)(八)(九)(草案二次审议稿第十七条）。23232020年6月18日星期四内容提要•有关劳动法的基本常识•《劳动合同法》增强企业五大风险•招聘管理面临的挑战以及应对•培训管理面临的挑战以及应对•劳动关系管理面临的挑战以及应对•派遣管理中面临的挑战以及应对•《劳动合同法》颁布前企业应当做什么24242020年6月18日星期四劳动合同法增强企业五大风险•试用期风险•合同解除不当风险•违约金风险•管理制度民主化风险•行政干预的劳动关系风险25252020年6月18日星期四内容提要•有关劳动法的基本常识•《劳动合同法》增强企业五大风险•招聘管理面临的挑战以及应对•培训管理面临的挑战以及应对•劳动关系管理面临的挑战以及应对•派遣管理中面临的挑战以及应对•《劳动合同法》颁布前企业应当做什么26262020年6月18日星期四招聘管理面临的挑战以及应对•企业招聘，主动告知。–规定用人单位在招聘过程中的主动告知义务，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的与劳动合同直接相关的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。•不依法订立无固定期劳动合同，支付两倍补偿金–用人单位违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，应当按照本法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。(草案二次审议稿第八十六条)。27272020年6月18日星期四招聘管理面临的挑战以及应对•企业提供劳动合同义务，作有利于劳动者解释–要求在劳动合同中记载法定内容：工作内容、工作地点、劳动报酬、工作时间、休息休假等诸多事项，并且将会规定内容记载不完整且对劳动者造成损害的，用人单位要承担赔偿责任。同时，如果双方对合同内容理解不一的，将作有利于劳动者的解释。•强化书面劳动合同，违者支付双倍工资–用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。(草案二次审议稿第八十二条)28282020年6月18日星期四招聘管理面临的挑战以及应对•试用期大大缩短，只能够设立一次–劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。(草案二次审议稿第二十一条)–在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。(草案二次审议稿第二十二条)•短期还是无固定期，艰难的选择–连续签订两次固定期限劳动合同后续签的须订立无固定期限劳动合同。(草案二次审议稿第十四条)29292020年6月18日星期四内容提要•有关劳动法的基本常识•《劳动合同法》增强企业五大风险•招聘管理面临的挑战以及应对•培训管理面临的挑战以及应对•劳动关系管理面临的挑战以及应对•派遣管理中面临的挑战