财产权制度的存在基础(刘 坤 赵万一)

1财产权制度的存在基础刘坤赵万一上传时间:2005-1-17内容摘要：民族性、目的性和当代性是民法制度设计的根基，财产权观念不仅是一种单纯的法律确认，同时也是一种伦理升华和哲学判断。财产权制度的产生与流变既是人类理性思维的结果，而且也有其赖以存在的充分的哲学依据，财产权制度的设计和改革必须以效益观念为指导。作者认为伦理基础是财产权制度民族性的体现，哲学基础决定了财产权制度设计的目的，而经济基础则是财产权制度时代性的必然要求。通过对财产权制度存在基础的综合分析，力图能在前人已取得的丰硕成果上，重新观察财产和财产权这样一个开放的权利体系，对其做出正本清源的概括和梳理，以期能对我国民法典和物权法的制定提供一种带有基础性的研究基点和研究思路。关键词：财产权、存在基础、伦理、哲学、经济财产权问题不但是民法典的主要内容，而且也是一个国家政治经济制度在民法中的集中反映。如何认识财产权制度的本质并对其存在价值和存在基础作出正确判断，是正确制定财产权法（物权法）的基础。本文试图从伦理、哲学和经济学的角度对财产权的存在基础进行多方面的考察，以期能对我国民法典和物权法的制定提供一种带有基础性的研究基点和研究思路。一、对财产和财产权一般概念的初步考察所谓财产，如果从语义学的角度来说是指属于某人所有的具有金钱价值的东西的总称。在英国法律中的“财产”通常有以下几个用法：（1）表示一个人所拥有的全部法定权利，包括一个人的“生命、自由及全部所有物”；（2）指一个人所享有的不包括人权在内的全部有物质内容的权利；（3）指债权以外的其他物质权利；（4）仅指对有形物的权利。在大陆法系国家中，财产有三层含义：（1）仅指有体物；（2）既包括有体物，也包括权利等无形财产；（3）既包括资产（积极财产），也包括负债（消极财产）。通常人们所说的积极财产，主要是指动产、不动产和知识产权，但是在现代社会中“人际关系与信用也是一种财产，是利益源泉的财产，但是传统的财产法不论及这种带有比喻意义的财产。”财产在各国民法和人们的社会生活中占有非常重要的地位。关于对财产的看法，“哲学家一般把财产理解为实现基本价值的工具。”而按照法经济学的观点，“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。”这样的观点自然的在财产与财产权之间架起了连接的桥梁。所谓财产权“是与身份权、人格权分属于不同类别的权利。”对此，黑格尔将财产权与人的自由联系在一起，认为：财产权是人格的重要组成部分。每个人的社会地位由其经济状况决定，人们占有和使用物的目的就是为了满足自己的需要，因此收益权就应该是占有权、使用权的内容之一。同时黑格尔进一步指出精神既是人的本体又构成财产的基本内容，故而也是权利的客体，它必须通过法权制度来保护，权利只是一种可能性，对它的具体行使和现实化运动必须通过实际的占有、使用、转让等活动的环节来完成。卢梭不但认为财产、自由和生命是人类生存的三个最基本要素，而且他还认为，“财产权的确是所有公民权中最神2圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还重要。”诺贝尔经济学者获得者米尔顿•弗里德曼则认为：“财产权不仅是经济自由之源，它们也是政治自由之根。”保护社会主体依法获得财产是民法的最基本作用之一，也是各国民法中的最基本内容。在对财产和财产权相关概念历史评述的分析时，直觉告诉我们如果将财产与财产权的关系仅仅概括为内容与形式的关系，难免会犯以偏概全的错误。现代西方产权经济学学者罗纳德•科斯(R．Coase)从博弈理论出发并指出，交易双方通过博弈达成的合作会给双方均带来收益。但若对物质利益的排他性占有通过武力来维护，则其威胁远比依靠法律制约严重。因此建立强有力的财产法律制度可使交易失败造成的损害达到最小，财产法的中心任务即是消除交易的障碍。由于上述理论的启示,有学者认为“财产法在以财产权界定物质利益的同时，产生了法律意义的财产。财产在本质上是法律概念，只能以财产权形式表现出来。因而财产与财产权相伴而生，并且是同质同义的，属于同一范畴。”尽管财产与财产权是我们民法理论经常反复论证而不能回避的问题，但要说明为什么设立财产权制度以及如何设立财产权制度，就必须论及财产权存在的基础。然而对它的考察远不像想象中那样简单，出发点必须建立在财产权制度的民族性、目的性和当代性之上，详细论述包括伦理道德、哲学研究、经济分析等大量相当繁杂的理论问题。如果不能积极适当地回答这一问题，就无法正本清源，更不能解释财产权为什么应当得到尊重。因此关于财产的归属混乱、流转不畅以及保护不利等问题的屡屡出现就不足为怪了。二、财产权制度存在的伦理基础民法，尤其是财产权制度主要关注的是人对财产的支配和使用关系。与合同制度不同，不同国家由于其具有不同的文化传统、不同道德观念、不同的民族习惯、不同的宗教信仰，因此决定了各国财产权制度无论在其权利类型还是对其权利形式的方式都存在较大的差异性。这一观点几乎已经成为学界的共识。j财产权制度存在的伦理基础不但是各国制定财产权制度的重要理论依据，同时也是体现民族性的主要标志。伦理一词，按照《辞海》的解释，是处理人们相互关系应遵循的道理和准则，现在常作为“道德”的同义词使用。k中国的“伦理”一词来自于音乐现象，“凡音者，生于人心也；乐者，通伦理也。”在西方，亚里士多德把伦理学视为管理人自身的政治，卢梭在《社会契约论》将伦理视域从人类个体拓展到整体的意义，它提出了与个体幸福相对存在的公共福祉，把普遍社会也视作具有自身固有品质的道德的生命。现代所理解的伦理包括的范围非常广泛，“既可以是低层次的、外在的类似于法律属于‘百姓日用而不知’的东西”，“也可以是高层次的、综合了主客观的、类似于家园、体现了人或民族的精神本质的、可以在其中居留的东西。它连接内外，沟通上下、甚至在凡俗和神圣之间建立其通道。”关于伦理、道德与法律三者之间的关系，可以简单地归结如下：“道德”是一个民族在其历史发展过程中所孕出来的倾向于个性化的、带有个人特点的价值观和行为规范与行为习惯；“伦理”是一个民族在自己历史过程中根据道德和法律而综合形成的一种倾向于社会化的、人人均需普遍遵守的价值规范和行为准则；“法律”则是一个民族在自己的历史过程中根据自己的生产、生活、生存特殊条件所孕育出来的社会规则规范。伦理道德的功能在于通过评价等方式来指导和纠正人们的行为和活动，财产权与伦理的关系可以简单概括为以下几个方面：（一）财产权观念起源于人的伦理判断。3财产和财产权观念不但是一种单纯的法律确认，而且也是一种伦理判断，在19世纪以前的自由经济时期，财产权被认为是一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域。财产权本身就包含了人的自由意志。从这个角度看，财产权与人意志自由密切关联。因此在传统民法中，一直有对酗酒人和浪费人的行为能力的特殊规定，其主要原因就在于，这些人没有自由意志，他们不会理性地核算，会导致整个社会资源的浪费。因此，财产权不是实现人格的手段，在某种程度上，它本身就是人格和理性力量，就是一种人格权。边沁将财产定义为对功利的一种渴望，而“财产不过是渴望的基础”，由于我们与财产保持的关系，因此我们所渴望的拥有的财产的总效用最大化的目标便构成我们评价财产规则的标准。黑格尔把财产和自由联系起来，把财产视为个人的自我表现，强调人们拥有财产的目的就是为了通过财产将自然转化成对人之存在的表现，并通过这一转化使自然世界变得完美。洛克在其《政府论下篇》中用“生命、自由和财产（estates）”来界定财产。他质疑国王的所谓神圣权利，他指出，财产权是先于政府而存在的人的基本权利某种道德的或“自然”的权利。每个人都有权保护自己的财产免受侵犯，也都有义务克制自己不去伤害他人，除非是行使自卫之正当权利。因而，只要人人都坚持不侵犯他人的基本原则，人人皆可同样自由地追求他或她的幸福。因而，自由依赖于对于比较宽泛意义上的财产的道德权利，而正义则依赖于将暴力之使用——不管是个人还是集体——限制在保护生命、自由和财产的界限之内。正义与结果无关，而仅涉及规则：要实现正义，就必须平等地适用规则，且不能违犯我们拒绝干预的基本权利。（二）私人财产权根源于人的伦理要求。在财产权制度中私人财产权既是整个所有权制度的主要内容，也是财产权制度赖以存在的基础。私人财产权的出现既是社会经济发展的需要，也是伦理观念发生作用的结果。按照权威的解释，由于以下几个方面的原因，人们普遍关心私有财产权：（1）人类试图成为自己的主人、并竭力满足自身需要的普遍情感。亚里士多德说，财产私有会使人感到“人生的快乐”：“某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己，而自爱出于天赋，并不是偶发的冲击。”（2）私有财产使人产生安全感。“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”（3）公有财产权主要与政治权力结合，是人们为了公共安全而“转让”了的权利。并且一旦公有财产权进入市场，它也同样适用私有财产权的交易规则。古典产权经济学派认为：“单纯的市场交易必须以产权的私人所有为基础，因为对具有私人物品属性的自愿来说，产权的私人所有是使市场交易费用降到最低的惟一制度。”洛克认为，在“自然状态”下，人们就享有普遍的天赋权利，包括生命权、自然权和财产权。这些权利是与生俱来的，任何人都不能侵犯，“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人都不得分割他人的生命、健康、自由和财产。”因此尊重所有权就是尊重人的理性和尊重人本身。（4）私有财产是个人得到满足的需要。黑格尔承认财产权不仅仅是为了满足人的生理需求了，它还是个人自我确证自己的理性和能力的来源之一，认为人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。（三）所有权制度是伦理观念的集中体现。4按照大陆法的观念，所有权是各种物权中最完整、最重要的一种，在罗马法上被称作“对物的最一般的主宰”。所有权的产生是一个漫长、渐进的过程。在人类的早期，由于人类需要以群体力量对抗那种自发的、为人类所困惑的自然力量，从而弥补个体力量的不足并维持人类的生存，于是人类便按血缘关系建立起最初的共同体。英国法律史学家梅因通过对财产早期史的研究发现，团体共同所有权是古代正常状态的所有权，“没有人能违背其意志而被保留在共同所有制中”，“如果把我们的注意力仅限于个人所有的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索”。摩尔根考察了史前各文化阶段，提出了私有财产的增长是以血缘为基础的社会向以地域为基础的社会发生了转化的论点。在《古代社会》一书中，摩尔根指出：“财产的观念在人类心灵中是慢慢形成的，它在漫长的岁月中一直处于初萌的薄弱状态。它萌芽于蒙昧阶段，并需要这个阶段和继起的野蛮阶段的一切经验来助长它，使人的头脑有所准备，以便于接受这种观念的操纵。对财产的欲望超乎其它一切欲望之上，这就是文明伊始的标志。”这种对财产追求的欲望构成推动社会进步的主要动力。“人们以财产代表积累的生活资料而对它产生占有的欲望，这在蒙昧社会是完全没有的事，但由无到有，到今天则已成为支配文明种族心灵的主要欲望。”恩格斯在借鉴摩尔根的研究成果的基础上，论证了私有制和国家的产生，在其经典著作《家庭、私有制和国家的起源》一文中，以欧洲的经验为根据分析了三种典型的国家产生形式，即雅典的、罗马的和德意志国家的产生形式。而无论是哪种方式产生的国家进而产生的国家所有权，都是人性恶的缩影和反映，德意志方式产生的国有财产，则是人性恶极端的表现。由此可见，所有权的产生与人性恶有极为深刻的渊源关系。正是由于人的本性陷在恶里，这才导致了人们在社会中的对抗，而正是这种对抗唤醒了人的全部力量，实现了人类历史由野蛮到文明的发展。正如有的学者所言，所有权的产生是人们无可奈何的选择，源于人性恶，也是为了遏制人性恶，因为生存是人的第一本能。为了公众生存，必须有超强制的公共权力把人的行为控制在规则许可范围内。对取得财产、使用财产的规则便演变成为所有权制度。所有权是产生其他各种物权的前提，因而常常被称作其他物权