民诉论述题

民诉论述题1、非法证据排除规则非法证据就是违反法律规定获取的证据。《证据规定》第68条以取得证据的方法是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定作为非法证据判断标准。非法证据排除规则的根本目的在于通过对非法证据排除的程序性制裁措施来震慑侦查人员违法取证，遏制侦查权力的滥用，保护公民个人的权利。根据我国法律的相关规定，非法证据主要有两种情况：第一，使用法律明确禁止的方法获取的证据。第二，没有按照法律规定或要求收集的证据，包括收集证据的主体、程序、方法以及证据的形式不合法的证据。非法证据排除规则的基本价值：（一）尊重和保障人权（二）促进司法公正（三）规范侦查行为（四）防止冤假错案完善我国非法证据排除规则适用范围的建议：第一，进一步明确并细化非法取证行为的内涵。第二，适度拓宽非法取证行为的外延。就是对非法言词证据的范围进行适度的延伸和拓展。第三，严格对待“毒树之果”。第四，严格非法实物证据的补正程序及条件。第五，扩大非法证据排除规则适用非法证据的范围。2、物证与书证的区别？物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。书证是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。书证与物证既有联系又有区别。书证也是广义的物证，有的书证还具有物证和书证的共同特征，既可以做书证，又可以做物证运用。书证与物证的主要区别在于：书证是以其内容来证明案情的，物证则是以其外部特征、形状、性质及其存在的方式和状态来证明案情的。3、本证与反证的划分标准及其意义本证即是指负有举证责任的当事人提出的用以证明其主张的事实存在的证据，反证是指没有举证责任的当事人，为推翻对方当事人所主张的事实而提出的证据。区分标准：证据提供人与举证责任的关系。本证与反证区分理论上的意义是：本证必须完成对案件真相的证明才算尽到举证责任；如果本证仅使案件事实处于真伪不明的状态，那么法院仍应认定该事实不存在，不利诉讼后果由应负举证责任的当事人承担。而反证的目的在于推翻或者削弱本证的证据力，使本证的待证事实陷于真伪不明的状态，即可达到提出反证的目的。在这种情况下，法院如果依职权不能调查收集到必要的证据查明案件真相，应依举证责任的分配原则，判定待证事实真伪不明，其不利后果仍应当由提出本证的一方当事人承担。4、论述第二审人民法院对上诉案件审理后裁判的种类（1）判决驳回上诉。第二审人民法院经过审理后，区人员判决热顶事实清楚，适用法律正确的，应判决驳回其上诉，维持原判决。（2）依法改判。第二审人民法院对原判决改判的情况有两种：①原判决适用法律错误的，第二审人民法院应依法改判；②原判决认定事实错误，或者认定事实不清、证据不足的，第二审人民法院可以在查清事实后改判。（3）裁定发回重审。第二审人民法院对上诉案件审理后，作出发回重申的裁定有下列两种：①第二审人民法院认为原判决认定事实错误，或者认定事实不清、证据不足的，一般应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；②第二审人民法院认为原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。违反法定程序，应当裁定撤销原判、发回原审人民法院重审的案件有下列几种：①审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；②未经开庭审理而作出了判决的；③适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；④其他严重违反法定程序的，例如，将不属于诉讼第三人的列为诉讼第三人的判决。（4）对一审裁定的处理。第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。处理结果有两种情况：①原审裁定所依据的事实清楚，适用法律正确的，第二审人民法院裁定驳回上诉；②原审裁定所依据的事实不清或者错误，适用法律不当，第二审人民法院撤销原裁定，作出变更原裁定的裁定。第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理的裁定有错误，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；第二审人民法院查明第一审人民法院作出的驳回起诉的裁定有错误，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。人民法院依照第二审写程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉，并告知当事人向有关主管机关申请解决。5、普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别(1)诉讼标的数量不同。必要共同诉讼只有一个诉讼标的，普通共同诉讼却至少有两个以上的性质相同的诉讼标的；(2)共同诉讼人与诉讼标的的关系不同。必要共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利和义务关系，而普通共同诉讼人各自分别与对方有一个独立的诉讼标的存在，在实体上没有共同的权利和义务；(3)共同诉讼人之间的关系不同。必要共同诉讼人之间紧密相连，不可分割，一人的诉讼行为，只有经全体同意或者认可，则对全体发生效力。普通共同诉讼人之间没有共同的权利义务关系，各自处于独立地位，每个人的诉讼行为由各自负责，不对他人产生法律效力；(4)是否必须合并审理不同。必要共同诉讼必须合并审理，当事人对诉讼的形式没有选择权。而普通共同诉讼可以合并审理，也可分别审理，当事人对诉讼的形式有选择权；(5)裁判的作出不同。必要共同诉讼的裁判必须统一作出。而普通共同诉讼的裁判，应当分别作出，对各个共同诉讼人的裁判分别对各个共同诉讼人发生法律效力。6、什么是书证？如何审查和判断书证？书证是指以书面文字、符号、图形等所记载的内容或表达的含义来证明民事案件事实的证据。如合同书、信函、电报、电传、遗嘱书、授权委托书等。应从以下内容审查和判断书证：(1)要查明书证是否伪造，(2)要查明书证是否是在某些人的威胁、利诱、欺骗的情况下所制作的(3)要查明内容是否准确无误；(4)要查明书证与案件事实有无客观上的必然联系；(5)复印件作为为证据，对方当事人不承认，提供人拒不提供原件或原件线索的，法院无法核实的，不具有证据的效力。7、原告和被告的主要区别是什么？(1)原告是提起诉讼的人，被告是被提起诉讼的人；(2)原告是认为自己的民事权益受到侵害的人，被告是被认为侵害了原告合法权益的人；(3)原告是主动提起诉讼而引起诉讼程序发生的人，被告是经人民法院依法传唤而应诉的人。8、妨害民事诉讼的强制执行措施与刑事诉讼的强制措施有何不同？(1)适用的主体不同。民事诉讼中的强制措施只能由人民法院适用；而刑事诉讼中的强制措施，既可以由人民法院也可以由公安机关、检察机关适用；(2)适用的对象不同。民事诉讼中的强制措施既可以适用于当事人，也可以适用于其他诉讼参与人或者案外人；而刑事诉讼中的强制措施只适用于犯罪嫌疑人、被告人；(3)适用的目的和条件不同。民事诉讼中的强制措施是一种排除性措施，目的在于排除妨害，保证诉讼的顺利进行，其适用须以妨害民事诉讼的行为已经实际发生为前提条件；而刑事诉讼中的强制措施是一种预防性措施，目的在于防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、毁灭罪证、自杀或继续犯罪，其适用不以前述行为的实际发生为前提条件；(4)适用的阶段不同。民事诉讼中的强制措施适用于整个民事诉讼过程；而刑事诉讼中的强制措施则适用于侦查、提起公诉和审判阶段；(5)与判决结果的关系不同。在民事诉讼中，不论何种强制措施的适用，都和判决结果不发生任何关系；而刑事诉讼中的拘留和逮捕这两种强制措施，在被告人被判处刑罚时可依法折抵刑期；(6)种类不同。民事诉讼中的强制措施包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留；而刑事诉讼中的强制措施则包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。9、简易程序在诉讼实践中如何适用？(1)适用简易程序审理的案件：我国《民事诉讼法》规定简易程序只适用于审理简单的民事案件。《若干规定》对简易程序的适用范围作了两项重要补充：①对依照简易程序审理的简单民事案件，明确规定了以下除外情形：a、起诉时被告下落不明的；b、发回重审的；c、共同诉讼中一方或双方人数众多的；d、法庭规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序。e、法院认为不宜适用简易程序审理的。②首次规定当事人享有程序选择权。(2)适用简易程序的人民法院：仅限于基层人民法院和它派出的法庭。10、第二审程序与第一审诉讼案件审判程序的联系和区别(1)第二审程序与第一审程序的联系：①案件所涉及的诉讼标的相同。②第一审程序是第二审程序的前提和基础。③第二审程序是第一审程序的继续和发展。而不对案件的重新审理。④第二审法院审理上诉案件，除法律另有规定以外，适用第一审普通程序的有关规定。(2)第二审程序与第一审程序的区别：①程序发生的基础不同。第二审程序是基于当事人行使上诉权对一审裁判不服提起上诉而发生的，第一审程序则是基于当事人行使起诉权实施了起诉行为而发生的；②当事人提起诉讼程序的理由不同。起诉的理由是当事人的权利或权益受到侵害或者与他人发生争议；上诉的理由则是对一审法院的判决不服；③两者的职能有差别。第一审程序中实现的是人民法院的审判职能，第二审程序中除了对案件的审判职能外，还包括上级人民法院对下级人民法院的审判活动实现监督职能；④两者的审判组织不同。第一审审判程序的组织形式包括独任审判庭和合议庭两种；在合议庭的组成上，包括由审判员和由审判员与陪审员共同组成两种形式。而在二审程序中，案件的审理由合议庭负责，而且合议庭的成员必须是审判员，陪审员不能参加；⑤案件的审理方式上有差别。在一审程序中，需要对案件作出判决的，都必须以开庭的方式进行审理；而在二审程序中，人民法院可根据案件的实际情况，决定是开庭审理还是径行判决；⑥所作判决的法律效力不同。一审判决在上诉期间为未发生法律效力的判决，如果当事人在上诉期内提起上诉，一审的判决在二审期间不发生法律效力；而二审判决是发生法律效力的判决。11、再审程序的特点有哪些？(1)从程序发生的原因看，再审程序发生的原因在于已经生效的原审裁判基于一定的事实和理由，被认为确有错误。(2)从程序的审级看，再审不是一个独立的审级，适用再审程序审理的案件，有可能按一审程序审理，也可能按二审程序审理。(3)从程序启动的主体看，启动再审程序的主体可以是当事人，也可以是人民法院或者人民检察院，而一审和二审程序的启动都是与案件有直接利害关系的当事人。(4)从案件的审理看，再审案件的审理，不仅有可能是原审法院，还有可能是原审法院的上级法院。(5)从所作的裁判的效力看，再审程序所作的裁判，可能是未生效的一审判决，也可能是生效的终审判决，而一审的判决均是未生效的判决，可以上诉的裁定也是未生效的裁定，二审裁判则都是生效的裁判。(6)从提起程序的时间看，当事人申请再审应当在判决、裁定生效后的2年内提出，人民检察院和人民法院提起审判监督程序不受时间限制。12、两审终审的内容是什么？(1)民事诉讼案件，一审裁判作出后，当事人不服提出上诉的，只要符合法定程序要件，上诉法院都要受理。一审法院以及上诉法院不得借助各种理由限制甚至剥夺当事人的上诉权。(2)案件经过两级法院审理后，在正常情况下，诉讼程序即告终止。(3)两个审级的法院，应当分别独立对案件进行审判。(4)两个审级法院皆应有权对案件涉及的事实和法律问题进行审理。13、人民法院依照哪些原则来认定数个证据对同一事实的证明力？(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证、其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；(3)原始证据的证明力一般大于传来证据；(4)直接证据的证明力一般大于间接证据；(5)证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。14、诉权和诉讼权利的关系是什么？诉权和诉讼权利，既有密切联系，又有所区别。(1)联系：诉权是诉讼权利的基础，而诉讼权利则为诉权在不同诉讼阶段上的具体表现形式。(2)区别：①诉权具有程序含义和实体含义两个方面的内容；而诉讼权利则仅具有程序含义，是指诉讼法律关系主体为一定行为的可能性；②诉权产生于当事人民事权益受到侵犯或发生争执之时，先于诉讼开始；而诉讼权利则产生于诉讼程序开始之后，存在于诉讼过程中；③诉权的主体限于当事人；而诉讼权利的主体则较为广泛。15、独任制适用的范围