非法流动论文赔偿责任制度论文

非法流动论文赔偿责任制度论文简析我国劳动者非法流动赔偿责任制度的合理构建摘要：理念的选择决定制度的内容与构成。我国现行非法流动赔偿责任制度以债权人利益保护为本位，忽视了劳资双方的不平等性，因而无法展示劳动法抑强扶弱的个性和追求实质公平的功能。我国应当转换理念，以劳动者利益保护为指向来重构非法流动赔偿责任制度，以按份之债替代连带之债，合理发挥过错在责任分配中的作用，并将劳动者与新用人单位的赔偿责任限定在直接损失的范围内。关键词：非法流动；赔偿责任；理念转换；制度构建劳动者非法流动系指劳动者在未与原用人单位解除或终止劳动合同的情况下又受雇于新用人单位。此种情形具有两个特征：其一，劳动者尚未解除或终止与原用人单位的劳动合同，但事实上已经停止为其提供劳动；其二，劳动者与新用人单位订立了劳动合同并开始实际履行。劳动者非法流动是市场经济条件下劳动力流动无序化的反映，它不仅妨碍原用人单位生产经营的顺利进行，还会引发企业之间对人力资源的恶性竞争，因而理应受到法律的规范与调整。鉴于劳动行为的不可强制性，法律规范非法流动的方式只能是责令实施此种行为的劳动者及新用人单位对原用人单位之损失承担赔偿责任。我国劳动法律虽然对该赔偿责任作出了规定并形成了相应的制度，但该制度无论是在构建理念还是在具体规则上都需要进行进一步的研究。本文对此略陈管见，祈求方家批评指正。一、我国劳动者非法流动赔偿责任制度的嬗变从结构上剖析，劳动者非法流动赔偿责任同时涉及三方主体、两个法律关系。三方主体分别为：原用人单位、劳动者和新用人单位。两个法律关系包括：其一，以原用人单位为债权人、劳动者和新用人单位为债务人的外部法律关系，在这一关系中，债权人和两个债务人的地位是恒定的，两个债务人应共同对债权人之损失负赔偿责任；其二，以劳动者为一方、新用人单位为另一方的内部法律关系，双方在共同对外承担赔偿责任后，尚需在内部进行责任份额的划分。非法流动赔偿责任制度之设计就是要解决三方主体权利义务的配置问题，立法理念的选择将决定该制度的内容与构成。理念是制度构建的指导思想，具体到非法流动赔偿责任制度，有两种理念可供选择：一是以债权人利益为本位，偏重于保护债权人的利益；二是以劳动者利益为本位，偏重于保护劳动者的利益。在此问题上，我国劳动法律经历了一个在两种理念之间左右摇摆的过程。（一）《劳动法》及其配套法规对劳动者非法流动赔偿责任制度的规定与理念选择劳动者的非法流动与劳动合同制的确立具有紧密的内在联系。只有在劳动合同制下，劳动合同与劳动关系才获得了形式与内容的统一，劳动合同的订立、解除与终止才具有了形成或终结劳动关系的实际意义，进而才会产生未解除或终止劳动合同的劳动者又受雇于他人的非法流动问题。改革开放以来，随着我国劳动用工体制的转型，劳动合同制的覆盖面不断扩大。1995年《劳动法》专列“劳动合同”一章，规定所有企业不分性质一律实行劳动合同制，自此，劳动合同真正成为我国法定的用工形式。《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”该规定在表面上是为违规招用劳动者的用人单位配置相应的法律责任，其真实目的是为了规范劳动者的流动行为并为司法裁判提供依据。依此规定，劳动者非法流动导致原用人单位损失的，原用人单位系赔偿权利人即债权人，劳动者是当然的赔偿义务人，新用人单位因与劳动者的非法流动具有结果上的牵连关系而被课以连带赔偿责任。但是，《劳动法》第99条仅明确了劳动者与新用人单位共同责任的性质，并未规定这两个主体承担对外责任的范围及内部责任的份额，致使实践中产生的相关纠纷无法得到妥善处理。鉴于此，原国家劳动部于1995年发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（简称《赔偿办法》）在坚持连带责任的前提下对《劳动法》有关非法流动赔偿责任的规定作了两点补充：（1）对内划分了共同义务人的赔偿比例。《赔偿办法》第六条第一款规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。”显然，该规定意在使劳动者承担次要（较轻的）赔偿责任而使新用人单位承担主要（较重的）赔偿责任。（2）对外限定了共同义务人的赔偿范围。《赔偿办法》第六条第一款还规定劳动者与新用人单位赔偿下列损失：对原用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失；因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。据此，除劳动者非法流动引发的商业秘密侵权纠纷外，其他情况下原用人单位均不享有对间接损失的求偿权，即原则上义务人的赔偿责任仅限于直接损失。《赔偿办法》在性质上属于部门规章，但因其是对《劳动法》的补充且与《劳动法》几乎同时颁布实施，故而可以将其与《劳动法》在内容上视为一体。该办法在对外赔偿范围及对内赔偿份额上对劳动者进行了较大幅度的倾斜，鲜明地体现了其保护弱者的要旨。（二）《劳动合同法》对劳动者非法流动赔偿责任制度的规定与理念选择2008年《劳动合同法》在保护劳动者利益方面进行了一系列制度创新，但其对非法流动赔偿责任的规定与《劳动法》及其配套法规相比却不能不说是令人遗憾的倒退。该法第91条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”从字面上理解，该规定与《劳动法》第99条之规定几乎毫无二致，随之产生的一个重要问题是：原国家劳动部颁布的《赔偿办法》是否仍有法律效力？从法规范的适用规则来看，《劳动法》是旧法，《劳动合同法》是新法，依新法优于旧法之法理，自然应适用《劳动合同法》的规定。《劳动法》是一般法，而《劳动合同法》是特别法，依特别法优于一般法之法理，无疑也应适用《劳动合同法》的规定。但《劳动合同法》并未将《赔偿办法》第六条吸纳进去，国务院颁布的《劳动合同法实施条例》亦未涉及《赔偿办法》的效力问题。因此可以说：《劳动合同法》实施后，《赔偿办法》已无适用之余地，《劳动合同法》第91条已成为劳动者非法流动情况下义务人承担赔偿责任的主要依据。解读《劳动合同法》第91条之规定，不难看出，我国劳动者非法流动赔偿责任制度的立法理念已经悄然改变，即从劳动者利益保护本位滑向了债权人利益保护本位，《劳动合同法》的相关制度构建明显说明了这一点。我国现行非法流动赔偿责任制度有三个特点：（1）在责任性质上坚持连带责任。即劳动者和新用人单位作为共同义务人，均有赔偿债权人部分或全部损失的义务，债权人可以请求任何一个义务人赔偿其全部或部分损失，义务人承担的责任超出其份额范围的有权要求其他义务人偿还其应当分担的部分。众所周知，连带责任制度的价值取向在于保障权利人的权利得到完全、有效的实现。（2）在归责原则上适用严格责任。即只要用人单位招用了未解除或终止劳动合同的劳动者且造成了原用人单位的经济损失，则无论该结果系谁的过错所致，义务人均应承担赔偿责任，债权人无须证明义务人有过错，义务人也不能以无过错为由提出抗辩而使其责任得到减免。此种归责原则无疑对债权人的救济最为有利。（3）在赔偿范围上实行完全赔偿。依法理，在法律未特别规定义务人的赔偿范围时，义务人应当承担完全赔偿责任（既赔偿直接损失，又赔偿间接损失）。《劳动合同法》未明确非法流动情况下劳动者与新用人单位的赔偿范围，这清楚地表明了立法者充分补偿债权人即受害者的意图，彰显了债权人利益保护的立法重心。二、我国劳动者非法流动赔偿责任制度的理念错位及立法缺陷（一）理念错位如前所述，我国《劳动合同法》是以债权人（原用人单位）利益保护为本位来构建非法流动赔偿责任制度的，如此并不符合劳动立法的目的要求。“劳动法是保护劳工之法，确保劳动者在劳动关系中的权利与人格实现，是现代劳动法的神圣使命。”①我国《劳动法》第一条即表明该法的宗旨是：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，促进社会进步与经济发展。《劳动合同法》第一条也开宗明义地指出：制定本法是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益。劳动立法的目的不仅明确了劳动立法的方向和目标，对劳动立法具有提纲挈领的导向作用，而且决定劳动立法的架构与内容。劳动者非法流动赔偿责任制度作为劳动法的组成部分，无疑应为实现劳动立法目的作出努力。立法者本应站在劳动者利益保护的立场上进行制度设计，结果却站在了债权人利益保护的立场上，实际上就是发生了立法理念上的偏差与错位。笔者认为：《劳动合同法》在构建非法流动赔偿责任制度时，应在满足债权人利益保护需要的前提下尽可能地照顾劳动者的利益，不能因为要保护债权人的利益就忘记了自己的使命。（二）立法缺陷理念的错位必然导致制度构建的缺陷。我国劳动者非法流动赔偿责任的立法缺陷主要表现在：1．连带责任违背了劳动立法区别对待的原则劳动者在原劳动合同未解除或终止时又与新用人单位缔结劳动合同并向其提供劳动，固然应与新用人单位一起对原用人单位之损失负责，但劳动关系的不平等性决定了法律必须区别对待劳动者与新用人单位的赔偿责任，即通过适当弱化劳动者的责任或强化新用人单位的责任来矫正二者业已失衡的利益关系。倘若我们据此对我国劳动法中的非法流动赔偿责任制度进行考量，即会发现其中连带责任之规定有悖于区别对待的劳动立法旨趣。首先，连带责任未体现劳动者与用人单位在物质利益属性上的不同。在现代社会，劳动者与用人单位均借助劳动关系来追求和实现其物质利益。在性质上，“用人单位的物质利益是经营利益，劳动者的物质利益则体现为一种生存利益。用人单位的物质利益实质上是资本的收益，是一种纯粹的经济利益；劳动者的物质利益则是劳动力付出的回报，是生存与发展的物质保证”②。劳动者与新用人单位在物质利益上既有一致性，也有矛盾性。就非法流动赔偿责任而言，劳动者与新用人单位在对外责任的承担上是一致的，在内部责任的分配上则是矛盾的，而一旦劳动者的生存利益与新用人单位的经营利益发生冲突，法律就应适当加大对劳动者利益的保护力度，以体现对弱者生存的关心与呵护，因为“生存是人类的第一公理，生存利益是一切利益的基础，高于一切利益”③。现行劳动法中的连带责任却将劳动者的生存利益与用人单位的经营利益平等对待，恰恰是将不同属性的利益混在了一起。其次，连带责任未体现劳动者与用人单位在获利程度上的区别。“获得利益者，应负担责任，系正义的要求”④，义务人承担的责任与其获利程度相一致是法律正义的应有之义。劳动者之所以实施非法流动行为，无疑是为利益所驱使，但其与新用人单位的获利程度有很大差别。劳动者获得的仅是工作环境的改善、薪酬的增加，新用人单位获得的则是劳动者的技术、管理及创新能力；劳动者获得的利益是显性的、可计量的，新用人单位获得的利益则是潜在的、不可计量的，其价值远远超过了劳动者所获利益；此外，劳动者创造的利润大部分也将归属于新用人单位。劳动法有关连带责任之规定未对上述因素进行斟酌、考虑，显然有违公平正义之法律精神。再次，连带责任未表明劳动者与用人单位在责任消化能力上的差异。劳动者的赔偿责任必须由自己承受，其本身没有任何消化责任的能力；新用人单位则可以将赔偿责任计入其经营成本，通过保险制度或价格机制将责任分散给社会。现行劳动法有关劳动者和新用人单位承担连带责任的规定根本未表明此两种主体在责任消化能力上的差异，必然会使人们对这一规定的公平性提出质疑。最后，连带责任未显示劳动者与用人单位在经济实力上的强弱对比。劳动者与新用人单位经济实力的差距是不言而喻的，这种差距是劳动法律制度构建中必须考量的因素之一，它常常迫使立法者出于促进实质公平的愿望而对劳动者采取倾斜性保护措施。非法流动赔偿责任制度的设计自然亦应考虑这一因素，但其中连带责任之规定在责任承担方面却将劳动者与新用人单位置于完全相同的境地，无疑背离了劳动立法的本意。2．严格归责排除了过错在责任分配中的作用《劳动合同法》将严格责任原则导入劳动者非法流动赔偿责任制度中，从而否定了过错在责任分配中的作用，由此会导致以下不公平的情形。（1）在外部责任分配中不适当地加重了共同义务人的赔偿责任