论民商法、经济法的配合与混合经济

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论民商法、经济法的配合与混合经济张正平中南财经政法大学关键词:民商法/经济法/配合/历史/逻辑内容提要:经济领域，以人的共同性为基础，人与自然(主要是自然资源)、人与人(个人与他人、个人与国家)、人(个人、国家)与法关系的必然取向，是混合经济(即现代市场经济体制)和法治经济。混合经济基础上的法治经济，其基本的法律结构是民商法与经济法的配合。从历史来看，尽管西方社会与中国社会民商法与经济法的配合有不同的历史轨迹，但其配合确是历史的事实;从理论来看，民商法与经济法配合其实是法律领域、法律机制、法律价值配合的逻辑要求;最后，中国走向混合经济，民商法与经济法的配合受多种因素的影响，但主要应受市场的基础作用与政府的主导作用的制约。引言在经济领域，追求公平和福利是人类的共同理想。这就必然涉及到人的共同性基础上的人与自然(主要是自然资源)的关系、人与人(包括个人与他人、个人与国家)的关系以及人(作为主体的个人、国家)与法的关系三个方面。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题人的共同性是人与自然的关系，人与人的关系的基础。人的共同性表现在：阶级性与社会性;趋利性与避害性;自利性与互利性;分工性与合作性等方面。以人的共同性为基础，有人与自然关系的规定性。这就是人的需要或欲望的相对无限性与自然资源的相对有限性。这就有一个资源有效配置的问题。这一方面要求人类对自然的保护、适应，另一方面要求人类征服自然，并有效地利用自然资源。大致而言，在人类不同的历史时期或同一历史时期的不同国家，人与自然的关系，有相对紧张和相对缓和二种形式。以人的共同性为基础，在人与自然关系的基础上，有人与人的关系，首先是个人与他人的关系，并且在此基础上，逐步产生和分离出个人与国家的关系，这就有了市民社会(个人利益、个人权利)与政治国家(公共利益、国家权力)两个不同的社会关系领域。总的来看，人与自然关系的紧张或缓和，在很大程度上影响着人与人的关系，尤其是其中的个人与国家即市民社会与政治国家的关系。任何社会，都必然要遇到三个基本的和相互有关的经济问题，即生产什么、如何生产和为谁生产的问题。对这三个基本经济问题的处理，是一个资源配置和经济体制的问题。尽管在不同的历史时期，或在同一历史时期的不同国家，人们所采取的经济体制不尽相同，但大文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题都是市场(与之相联系的是市民社会、个人利益和个人权利)与国家(与之相联系的是政治国家、公共利益和国家权力)的不同组合。存在的差异，只是市场多一些或国家多一些的问题。相对而言，在人与自然关系紧张的时期或国家，经济体制的指针较多的偏向国家一边;在人与自然关系缓和的时期或国家，经济体制的指针较多的偏向市场一边。人类发展到今天，以市场为基础，以国家为辅助的混合经济体制，是世界各国的普遍选择。以人的共同性为基础，在人与自然、人与人关系的基础上，有人与法的关系的不同选择。从人治走向法治，是人与法关系的必然趋势。与法治相联系的基本法律结构是公法与私法，与法治经济相联系的基本法律结构是民商法与经济法。法治经济以混合经济为基础，在民商法与经济法的划分和配合后面，有人的共同性为基础的人与自然、人与人关系的深层原因和恢弘背景。人的多方面的二重性，人与自然关系的紧张或缓和，产生和分离出市民社会和政治国家的对立统一关系。市民社会是人类个人利益的总和，权利是市民社会的实质。政治国家是人类公共利益的总和，权力是政治国家的象征。因而，混合经济中的市民社会与政治国家，个人利益与公共利益，个人权利与国家权力，对经济生活的无形市场调节和有形国家调节的关系，在法治经济中就表现为民商法与经济法的划分与配合。因此，法治经济中民商法与经济法的配合，是经济关系文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题中混合经济体制的要求，最终是以人的共同性为基础的人与自然、人与人关系的要求，是市场与国家调控经济关系的法治化。这恰好印证了马克思主义经典作家的一个论断，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而己。”在中国社会，由于人与自然关系的相对紧张，导致自然经济长期延绵，商品经济迟发，市民社会和集团多元主义难产，法治基因缺乏。因此，从古代走向近现代，经济体制划出了从集权命令和计划经济向混合经济，法治的法律结构从公法(主要是刑法)到私法，法治经济的法律结构从经济法到民商法的历史轨迹。而西方社会恰好相反，经济体制划出了从自由市场经济到混合经济，法治的法律结构从私法到公法，法治经济的法律结构从民商法到经济法的历史轨迹。东西方混合经济和法治经济的趋同，真可谓殊途同归，百川归海。那么，深层的原因是什么?我国部分法学学者已率先提出了公私法的划分与配合，并得到了一定程度的响应。那么，在混合经济基础上的法治经济，是否确有民商法与经济法的划分与配合?如果有，其配合的历史轨迹是什么?配合的逻辑理由有哪些?相应的，我国在走向混合经济过程中，如何使二者恰当配合，以加速中国现代化的进程，确是有待深入探讨的重大理文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论和实践问题。本文即试图从历史的比较的角度，规范的实证的角度，运用经济分析、法价值分析等方法，对这些问题作出回答。本文在概念的使用上，大致从民商合一的角度使用民商法。经济法作广义的理解，指自有国家以来，国家从公共利益出发，应用国家权力对经济生活进行干预和调控的法律。国家一般指的是广义的政府，与公共利益和国家权力相联系。民商法与经济法的划分、配合一般是置于公私法划分、配合的特定背景之中，并以此为基础和前提。而混合经济指的就是现代市场经济体制。全文共分七个部分。第一、二部分论述西方社会和中国社会民商法与经济法配合的历史轨迹;第三第六部分回答民商法与经济法配合的逻辑理由，其中，第三部分是概述，第四、五、六部分，分别从法律领域、法律机制和法律价值角度回答其配合的逻辑理由，第七部分提出中国走向混合经济的民商法与经济法的配合问题。第一部分西方社会民商法、经济法配合的历史一、概述“法律理论和实践中的最重要划分之一是‘公法’和‘私法’的划分。”与法治领域公私法的划分相应，法治经济领域有民商法、经济法的划分与配合。公私法、民商法与经济法划分的根源存在于自文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题有国家以来的人类社会的始终。人类的经济生活，首先和主要是个人经济生活领域，即市民社会、个人权利和个人利益的领域，应以市场调节为基础，这在法律领域一般就表现为民商法。市场调节有缺陷，国家对经济生活负有责任，所以人类经济生活又是公共经济生活领域，即政治国家、国家权力和公共利益的领域，应以国家干预和调控为辅助，这在法律领域一般就表现为经济法。人类对经济生活的调控，既可以有社会组织的调控，也可以有社会规范的调控;既可以有非规范的调控，如命令、政策、计划等，也可以有规范性的调控，如道德、宗教、习惯、法律;在法律的调控中，既可以有间接的法律调控，如刑法对经济的作用，也可以有直接的法律调控，如民商法、经济法。民商法、经济法对经济生活的调控，是相互配合的。这种配合，虽然在自有国家以来的人类历史的不同时期或同一时期的不同国家不尽相同，但确是历史的事实。下面就西方社会(主要是政治地理上的西方)与中国社会民商法与经济法配合的历史作一简要回顾。二、罗马法时代公私法的划分是民商法、经济法划分的先声西方尤其是西欧，因其与西亚、北非等世界文明发展最早的地区相距较近，联系紧密，奴隶制有反复向更高阶段重复的条件。这种重复使罗马奴隶制社会成了地中海周围地区奴隶制的最高和最后阶段。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在古代的罗马，由于自然地理条件优越，人与自然资源的关系相对缓和，商品经济较早取代自然经济居支配地位;与农业、农民和农村相对应，较早出现了工商业、市民和城市;市民社会、集团多元主义和法治基因较早生成。在中世纪后期，国王、贵族、第三等级(特别是商人)鼎足而立。国王、君主的权力在纵向上要受到领主势力的抗衡，在横向上要受教会和市民的抗衡，集权专制的程度受到了一定的限制。在上述条件之下，产生的罗马法，确定了“简单商品所有者的一切本质法律关系(如买主和卖主、债权人与债务人、契约、债务等等)。”因其是“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，”自然也就“包含了资本主义时期的大多数法权关系，”并能巧妙地运用于现代的资本主义，“以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。”罗马法的内容非常庞杂，从现代法学观点来看，包括不同性质的法律规范，是诸法合体的，并没有现代法一样的部门划分。但罗马法中最主要并对后世有深远影响的，是规定经济民事关系的民商法。罗马法的形成，是在奴隶制国家权力本位的背景之下，市民对国家斗争，权利对权力斗争的一次胜利，是对当时权力泛化，缺乏制约，全面控制社会生活的矫正。罗马法曾经提出公法与私法的区别，但这是为了把公法搁置一旁不问。”罗马法这一市民法“强有力地文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题将行政法、宪政法规以及公共宗教仪式法拒之于法典之外。”这一方面体现了商品经济发展后，市民与国家、权利与权力的实际力量对比，另一方面又体现了罗马人的聪明睿智。在奴隶、封建专制国家权力本位的大背景下，罗马法正是通过民商法这一私法超前化、显性化和法典化的规定，以维护私权，在权利与权力之间划出了一条明确的界限，排除或限制了公权对市民社会、个人利益和个人权利的任意干预和长驱直入。这就使当时国家权力对经济生活的干预和调控被局限在有限的领域。据考证，最早作出公私法划分的是3世纪罗马五大法学家之一的乌尔比安。他在其所著《学说汇纂》中写道：“它们(指法律作者注)有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”乌尔比安的这一划分其后又为6世纪查士丁尼钦定的《法学阶梯》所确认：“法律学习分为两部，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”这一古代的分类，穿透漫漫的历史幕障，竟成了近现代西方人重组社会的一项基本思想武器。随着资本主义对中世纪封建主义的取代，公私法的区分，就成为后世民商法、经济法的区分和配合的先声。因此，罗马法公法与私法的区分就是人类特定历史时期，经济生活中民商法与经济法配合的特定型式和成功范例。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题三、中世纪后期至19世纪末20世纪初民商法、经济法配合的形成从公元5世纪到公元10世纪，欧洲文明处于总体上的衰败时期。这不仅表现为商品经济的萧条，也指基督教会思想的禁锢。史家称为真正的黑暗时期。自11世纪开始，在地中海沿岸的一些港口城市，随着海上贸易的发展，产生了海商法。自12世纪至16世纪，随着商品经济的成长和发展，罗马法趋于复兴。美国伯尔曼教授指出：“农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧地增大和增加。同时，还出现了一个新的职业商人阶级，他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。”这实际上表明了工商业、城市和市民社会的发展。在西方历史上，市民社会的出现，最早可以追溯到古代希腊罗马时期。现代市民社会则直接导源于11_12世纪兴起的城市社会。而欧洲各国政治国家与市民社会的彻底分离更是18世纪末19世纪初的事情。与之相适应，维护市民社会、个人利益和个人权利的法律，在罗马法基础上得以发展。这是法制告别封建时代，迈向近现代的开端。随着封建庄园经济在内外双重压力下的瓦解，资本主义商品经济得以发展，市场经济体制逐渐形成并趋向成熟。相应的，民商法在罗文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题马法的基础上作出了顺应自由和垄断资本主义社会化商品经济发展的调整和完善，19世纪的法德两国相继制定民法典，成为近现代欧洲大陆商品经济发展成果的经典表述。正如梅利曼所言，“19世纪，在以法、德为代表的法