第5章 国际商事代理法

第5章国际商事代理法5.1代理法概述5.1.1代理(Agency)的概念代理是指代理人按照本人的授权，以本人的名义同第三人进行某种对本人产生权利义务的法律行为。在代理关系中，本人与代理人之间的关系称为内部关系；本人与代理人对第三人的关系称为外部关系。委托代理合同又称委托合同、代理合同，它是指当事人双方约定一方委托另一方处理事务，另一方同意为其处理事务的协议。在委托合同法律关系中，委托他人处理自己事务的人称委托人，接受委托的人称受托人。从代理的角度来看，委托他人代为处理自己事务的人称为被代理人，接受委托人的委托，代其处理事务的人称为代理人。代理的一般特征1、代理人在代理权限内实施民事法律行为。2、代理人以被代理人的名义实施民事法律行为。3、被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。4、没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。5、没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，如果第三人有理由相信行为人有代理权，则由被代理人承担责任，由此给被代理人造成的损失，被代理人可向行为人追偿。5.1.2国际商事代理的法律特征①国际商事代理的行为是具有法律意义的行为；②国际商事代理的根据是被代理人的委托授权及相关法律规定;③代理行为产生的权利义务直接属于被代理人;④代理行为涉及到两个或两个以上的国家.5.2委托代理合同当事人的义务（1）受托人的义务1）应在代理权范围内行使，否则构成超越代理权的无权代理2）应亲自代理，严格限制转委托。只有在紧急情况下为了被代理人的利益方可转委托。3）尽到善良管理人的义务：谨慎、勤勉。具体包括：接受委托人指示；及时报告；一切利益归委托人；过错损害赔偿。4）披露第三人义务转委托1、受托人应当亲自处理委托事务。2、经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。3、在紧急情况下受托人为维护委托人的利益可以自行例1：甲委托乙到A市处理一批时鲜水果。乙委托好友丙代为处理果品售卖事宜。事后，甲表示异议，拒不接受售卖货款。问：该转委托是否成立？假如：甲委托乙到A市处理一批时鲜水果。乙到A市后水土不服得重病住院。适逢盛夏，若不及时处理，该批果品面临坏掉危险，而乙又联系不上甲，无奈之下，乙委托好友丙代为处理果品售卖事宜。事后，甲表示异议，拒不接受售卖货款。问：该转委托是否成立？例2：甲委托同事乙在春节回家探亲时代买茶叶10斤，并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节家乡不产茶叶，于是将情况告知甲。甲称可留下钱托人以后代买。乙临行前一晚上逢好友丙来探望，乙将买茶叶一事相托，丙欣然应允，于是乙将5000元钱交给丙。问：（1）假设丙拿到钱后回家路上遭强盗抢劫，该5000元损失谁来承担？（2）假设丙拿到钱后即逃之夭夭，该5000元损失谁来承担？（3）假设丙此前从未见过茶叶为何物，故在买茶叶时遭人欺诈，买到10斤芝麻叶，该损失谁来承担？例3：甲公司为一内地土特产公司，乙公司为一专业外贸公司，丙公司为一美国公司。乙接受甲的委托出售一批大蒜给丙公司，丙公司不知甲乙之间的关系。乙丙订立合同后，丙公司突然提出不履行合同。此时甲乙公司应该如何处理？1、乙应向甲披露第三人为丙公司2、甲可向丙公司主张违约请求权3、丙可援用对乙的抗辩权对抗甲例4：甲公司为一内地土特产公司，乙公司为一专业外贸公司，丙公司为一美国公司。乙接受甲的委托出售一批大蒜给丙公司，丙公司不知甲乙之间的关系。若乙丙订立合同后，甲公司突然提出无货可供。此时乙丙公司应该如何处理？1、乙应向丙披露委托人为甲公司2、丙可向甲公司主张违约请求权，也可选择向乙主张权利，但只能选其一。且不得变更。3、甲取得两项抗辩权：一是援用其对受托人乙的抗辩权对抗丙，二是援用受托人对丙的抗辩权对抗丙。例5：甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙厂生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙定购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列说法正确的有（）A、甲有追认权B、丙有催告权C、丙有撤销权D、乙应当履行合同E、甲应当履行合同例6：甲公司业务员张三常年负责甲公司与大客户乙公司的业务往来。7月1日，甲公司开除了张三，但未及时告知乙公司。7月11日，张三又以甲公司名义与乙公司签订了一份业务合同，该合同对甲公司是否有效？某外贸公司销售科科长高某长期为该外贸公司联系业务，掌握有该公司的合同专用章。2001年3月，高某的弟弟由于跑运输需要买一辆东风车，由于资金不够所以打算向银行贷款，但是银行要求其提供担保。高某的弟弟找到高某，请他想办法，并说不会亏待他。高某想到现在跑运输很赚钱，遂以该外贸公司的名义为高某的弟弟提供了担保，并在合同书上盖了该公司的合同专用章。但是高某的弟弟在运输过程中出了车祸，到期不能偿还银行的贷款。银行在这种情况下，强行从该外贸公司的账上划走了相当于贷款的数额。该外贸公司得知后，以没有授权为理由要求银行返还该笔款项，试问：（1）该担保合同是否有效，为什么？（2）高某的行为会带来什么样的法律后果。1）该合同有效。因为本案中，高某的行为构成表见代理。表见代理是指没有代理权、超越代理权或者在代理权终止后的无权代理人，以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。高某没有代理权，但是其使用合同专用章使银行相信其有权订立担保合同，所以，该合同对该外贸公司和银行均有约束力。（2）高某的行为首先使得该担保合同生效，该公司应当偿还高某弟弟的贷款；其次，对于高某的行为，该外贸公司可以要求高某承担赔偿责任。（2）委托人的义务1）预付处理委托事务的费用2）支付报酬3）重复委托情况下的损害赔偿4．委托代理合同的履行1）同时履行抗辩权2）先履行抗辩权3）不安抗辩权5．委托代理合同的效力1）有效条件（表见代理）2）无效情形3）效力待定合同（无权代理）4）可变更可撤销合同6．委托代理合同的终止5.3代理权的产生与代理关系的终止5.3.1代理权的产生1.大陆法系代理权的产生1）法定代理a.依法律的规定而享有代理权。如父母对未成年子女享有代理权；b.根据法院的选任而产生代理权。如法院选定的破产管理人、监护人及法人清算人等；c.因私人的选任而产生的代理权，如未成年人的亲属所选任的监护人或遗产管理人等。2）意定代理由本人的意思表示产生的代理权凡不是由于本人的意思表示而是依法律规定产生的代理权称为法定代理权，具有这种代理权的人称为法定代理人。可以采用书面、或口头形式可以向代理人、或第三人表示5.3.2.英美法系代理权的产生1）明示的代理2）默示的授权3）客观必须的代理权（须具备三个条件）4）追认代理或后成代理代理人未经授权或越权以本人名义同第三人订立了合同，本人事后批准或承认该合同，这种行为就叫做追认。追认的效果就是使该合同对本人具有拘束力，如同本人授权代理人替他订立了该合同一样。由本人以明示的方式指定某人为他的代理人某人以其言词或行动使另一个人有权以他的名义签订合同，他就要受该合同的拘束，就象他明示地指定了代理人一样。某人受委托照管另一人财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的。在这种情况下，虽然受委托管理财产的人并没有得到采取此种行动的明示的授权，但由于客观情况的需要得视为具有此种授权。5.3.3无权代理根据各国法律的规定，无权代理所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有拘束力的。如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责。1.狭义的无权代理大陆法：催告权和撤回权制度英美法：担保制度--无权代理人应对第三人承担责任2.表见代理既无代理权，也无法在表面上使第三人相信其具有代理权行为人虽然没有代理权，但善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与之为法律行为，该法律行为的后果直接由被代理人直接承担的代理。构成要件是：a.被代理人知道或理应知道无权代理人为其代理时。b.无过失的第三人凭借被代理人的讲话、印章、介绍信或其他行为，有正当理由相信无权代理人具有代理权。5.3.4代理关系的终止1．代理关系终止的情形1）根据当事人的行为终止代理关系a.代理目的实现或代理期限届满b.被代理人撤回代理权c.代理人放弃代理权2)依法律规定终止代理关系a.被代理人取得或恢复民事行为能力，法定代理人或指定代理人的代理权终止b.被代理人或代理人死亡、破产或丧失行为能力，代理关系自动消灭c.法律的改变使得代理成为非法d.主要标的物灭失2.代理关系终止的效果1、当事人之间的效果代理人丧失代理权，如继续从事代理活动，即属于无权代理，本人与代理人之间的代理关系应按有关无权代理的法律规定办理。有些大陆法国家为了保护商业代理人的利益，在商法中特别规定，在终止代理合同时，代理人对于他在代理期间为本人建立的商业信誉，有权要求本人予以赔偿。2、对于第三人的效果当本人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情。根据各国的法律，当终止代理关系时，必须通知第三人才能对第三人发生效力。如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有拘束力，本人对此仍须负责。但本人有权要求代理人赔偿其损失。委托合同委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。若第三人不知道，则受托人有披露义务。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。行纪合同行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。居间合同居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。