2民事诉讼模式论：争鸣与选择

1司法诉讼模式不同。司法诉讼模式即司法诉讼程序中贯穿始终的基本样式、方法和本质特征。当代最具代表性的司法诉讼模式为大陆法系国家的职权主义模式和英美法系国家的当事人主义模式。职权主义的司法诉讼模式是指法官依职权在诉讼中起主导作用，对诉讼的进行以及证据的调查，以法院为主，法官以积极的审判者姿态出现。法官的主导地位表现在诉讼的主导权掌握在法官手中，法官不仅是法庭审判的指挥者、主持者，而且可依职权调查搜集证据，并以独立查证的证据作为裁判的依据。与法官相比，诉讼的当事人在诉讼程序中处于次要和辅助地位，其诉讼权利较少并受到各种限制。当事人主义的司法诉讼模式，又称对抗制模式，是对中世纪陪审制和弹劾主义诉讼的继承和发展，它强调双方当事人在诉讼中的主体地位和对抗性，通过当事人双方在诉讼中积极主动、相互对抗的诉讼行为，查明案件事实，促进案件的处理，法院原则上不行使调查权，不对当事人和证人进行纠问，只起居中公断的作用。法官主持法庭，对双方当事人提出的动议和异议进行裁决，并负责维持法庭秩序，以消极仲裁者的角色对当事人的主张和证据进行取舍，不主动进行证据调查和调解。当前的诉讼模式有三种类型：一是当事人主义的诉讼模式，二是取权主义的诉讼模式，三是混合模式，包括当事人主义下的职权主义的诉讼模式和职权主义下的当事人主义诉讼模式。不同的诉讼模式对裁判适当性的影响不同。当事人主义诉讼模式的优点在于注重发挥受裁判者的主观能动性，尊重当事人的自身处分权，“自己的事情由自己作主”。整个诉讼过程中，当事人积极参与庭审，并积极搜集提供证据以说服法官作出利于已方的裁判，裁判者只是处于消极的中立地位，裁判的结果诉讼的成败，可以说完全取决于当事人提供的有效证据的多寡，也就是取决于当事人自己。因此，对裁判结果当事人更易与接受，裁判的适当性也更容易体现。但是，由于当事人主义过分要求法官的消极中立，有时会拖延诉讼周期，诉讼效率低下，当事人陷入旷日持久的诉讼，有时也会产生怨言，裁判的适当性也会大打折扣。所谓“迟来的正义非正义”。2职权主义的诉讼模式，往往忽略当事人诉讼中的主体地位，裁判的结果在于裁判者对事实真相的查明。否则，裁判者要负“错案”追究责任。为了查明事实真相作出正确的裁判，裁判者往往只相信自己查明的案件事实并作出裁判。受裁判者诉讼中处于消极的被动地位，没有任何主动权，不能得到起码的尊重，裁判的结果当事人没有任何发言权。由于其不能得到基本的尊重，受裁判者对裁判结果往往不易接受和服从，有时甚至胜败双方都不满意。因此，裁判的适当性很难得到认可。但是，职权主义诉讼模式也有其自身的优点，就是能够弥补当事人自身举证能力不足，便于较快地查明案件事实真相，缩短诉讼周期，提高诉讼效率。高效率的诉讼有时也会使裁判的适当性得到认可。认识到当事人主义和职权主义两种诉讼模式的利弊，两种诉讼模式互相取长补短，而形成了一种兼采两者之长的混合模式。混合模式能充分发挥当事人主义和职权主义两种诉讼模式的优点，因此更能体现裁判的适当性。民事诉讼模式论：争鸣与选择来源：考试吧（Exam8.com）【摘要】本文以民事诉讼模式论演变史及主要争鸣点为线索，对民事诉讼模式的界定、类型划分及根据、我国民事诉讼模式的定位及改革走向进行了分析。本文试图历览并辨明学界关于当事人主义与职权主义诉讼模式、马锡五审判方式、“协同主义”与“和谐主义”诉讼模式的主张与争鸣，力图正本清源并为正在进行的民事司法改革选择方向提供有价值的资鉴。【关键词】当事人主义诉讼模式；职权主义诉讼模式；协同主义诉讼模式【英文摘要】Thepapertakingthehistoryofcivillitigationmodeltheorydevelopmentandimportantar-gumentsinitasclew,analyzedthedefinitionofcivillitigationmodel,typesandpartitionbasisofcivillitigationmodel，orientationandreformtrendofourcountry’scivillitigationmodel.Thepapertriedtoviewanddistinguishpartydominantlitigationmodel,authoritydominantlitigationmodel,Maxiwutrialmanner,“cooperative”litigationmodelor“harmonious”3litigationmodel,triedtobeusedforreferencetoradicallyreforminourcountry’sciviljustice.【英文关键词】partydominantlitigationmodel;authoritydominantlitigationmodel;cooperativelitiga-tionmodel时至今日，民事诉讼模式已成为我国民事诉讼法学理论范畴中不可或缺的有机组成部分。它不但是改革开放以来民事诉讼法学界争鸣最盛的领域，而且为我国民事诉讼法学研究持续注入不竭动力。我国民事诉讼法学界对民事诉讼模式的研究与争鸣兴起于上世纪九十年代初。在学术争鸣中，学者们对作为理论范畴的民事诉讼模式从不同角度进行了界定。从最直观的层面看，民事诉讼模式可以理解为民事诉讼的标准样式，民事诉讼模式研究是在省察他国民事诉讼标准样式并探寻我国民事诉讼的标准样式。如此思之，有关民事诉讼模式的争鸣可追溯至新民主主义革命时期已经形成、建国后广为推行的马锡五审判方式。一、模式论的提出与争鸣：职权主义vs当事人主义改革开放后，学术界对经济模式、政治模式、文化模式的讨论热闹非凡。民事诉讼领域也经历着独有的激动与兴奋。改革开放后的短短十余年内，我国相继制定并颁布了《民事诉讼法（试行）》(1982年）与《民事诉讼法》(1991年）。民事诉讼法学界基本上是沉浸在注释与宣讲民事诉讼法的热潮中。在这个注释法学居于主流的发展阶段，也有学者开始以批判的眼光审视我国民事诉讼立法与实践。比如，有学者从比较民事诉讼法视野提出当事人主义与职权主义诉讼方式的概念，认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义，针对我国民事诉讼中的超职权主义现象，主张建立一种新的以当事人主义为主兼采职权主义的民事诉讼方式。{1}正是这一论断揭开了延绵至今的民事诉讼模式争鸣的序幕。张卫平教授首次提出诉讼模式的概念，并进一步在其论文《当事人主义与职权主义》中明确提出当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的概念，并对我国民事诉讼体制作出界定，主张我国民事诉讼制度应当与外国民事诉讼制度实现对接，作为前提，我国民事诉讼体制首先要由职权主义模式向当事人主义模式转换。民事诉讼模式转换的理由是职权主义诉讼模式是计划经济体制的产物，而当事人主义诉讼模式与市场经济体制相整合。{2}这篇论4文奠定了民事诉讼模式转换理论的基石，促发了对我国民事诉讼体制转型的激烈争鸣。这场旷日持久的争鸣与论战，主要围绕以下五个争点进行（一）何谓民事诉讼模式1、诉讼体制结构说。张卫平教授对民事诉讼模式进行了系统性、持续性研究。在《当事人主义与职权主义》一文之后，《转制与应变—论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》、《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》、《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》、《我国民事诉讼辩论原则重述》诸文从比较法学与民事诉讼原则、制度重构的角度进一步深化了对民事诉讼模式的研究。2000年出版的《诉讼构架与程式》使民事诉讼模式理论的研究进一步系统化与精密化。民事诉讼基本模式被界定为：对特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括。作为全新的理论范式，民事诉讼模式理论阐明的是，此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同，分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。何谓民事诉讼体制呢？此书对民事诉讼体制作出如下界定：民事诉讼体制是整个特定的子系统或诉讼制度构成的大系统和复合体系，一个相对稳定的诉讼整体结构。{3}（P3）2、诉讼权限分配说。在《诉讼公正与程序保障》一书中，陈桂明教授指出，关于法院审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为之间的关系，亦即法院与当事人之间诉讼权限的分配，不同的时代和不同的国家，采取了不同的态度，因而形成不同的诉讼模式。{4}(P158)3、抽象形式说。江伟、刘荣军教授在《民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式》一文中指出，民事诉讼模式可定义为，支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。这一定义可以分解首先，民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括；其次，民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括；最后，民事诉讼模式依然表现为一种形式，作为一种理论构架，它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。{5}(P21)4、权力、权利配置说。汪汉斌教授在《权力与权利的配置：民事诉讼模式的新视角》一文中指出，“民事诉讼模式”是对支撑民事诉讼活动整个过程的5审判权、处分权和检察权的配置关系的理论抽象与概括，它与立法者对“三权”的配置方法和形式密切相关。立法者对“三权”尤其是处分权与审判权的配置方法、形式不同，铸就的民事诉讼模式就不一样。{6}(P99)对民事诉讼模式的不同界定，体现了不同的分析视角和思维方式，这也构成不同模式学说相互碰撞的基础肇因。对一个新的理论范式的概念的界定，不外从表象意义上界定与在实质意义上界定两种方式。有学者认为，从法院审判行为与当事人诉讼行为相互关系上界定民事诉讼模式，不能回答审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为（诉权行为）从何而来的问题；以民事诉讼中的基本要素及关系作为界定民事诉讼模式这种抽象形式，不免令人生疑，因为，民事诉讼模式是对诉讼构架中主要结构性要素及其关系的理论抽象，而非“各种基本要素及其关系”的抽象形式。{6}(P98)民事诉讼立法是民事诉讼体制的集中反映，而民事诉讼体制又是一个国家政治体制、经济体制、文化体制在民事诉讼领域的延伸。民事诉讼模式论，是对民事诉讼进行宏观性结构分析的理论范式。它需要一种站在民事诉讼之外审视民事诉讼的外部视角，需要从民事诉讼立法产生的政治、经济、文化体制背景中寻求立法的时代合理性的扩散式思维与寻根式思维。从上述对民事诉讼模式界定的争鸣中可以明确，抛开民事诉讼体制从内部视角、以聚焦式思维界定民事诉讼模式，无论从诉讼权限分配、诉讼中的权力与权利的配置，还是从诉讼的基本要素及其关系角度界定民事诉讼模式，都难以从民事诉讼立法的表象深入到民事诉讼立法合理性的层面，更难以“透视”民事诉讼实践并对其产生导引作用。只有从民事诉讼体制基本特征的角度界定民事诉讼模式，才能充分发挥民事诉讼模式论对民事诉讼立法与诉讼实践应有的导引功能。（二）民事诉讼模式的类型1、英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论对于民事诉讼模式的类型，张卫平教授的基本主张是，不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。{3}(P10)按照大陆法系诉讼法理的一般认识，把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”(Dispositionsmaxime)。作为法院判断对象的主张受当事人限制，证据资料只6能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”（作为广义的辩论主义包括处分权主义）。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。{3}(P10-11)通过对英美法系、大陆法系和原苏联为代表的民事诉讼体制从法理、法制史、社会背景、哲学潮流等方面的综合考察，张卫平教授得出这样的结论：不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。承袭原苏联民事诉讼体制的我国民事诉讼体制具有浓厚的职权主义模式属性。{3}(P10)这一论断的突破性显而易见，因为在上世纪九十年代初，在民事诉