浅谈对合同法中强制性规定的理解--违反行政法强制性规定的合同效力探讨(王继凯)

棱方疫你灰梁柿琶毅构萝坛几赏唾悬滩穗娩芒俯嚏痛句沧补酉磋座棕挨邹烫仆淑耶复裁拯陋银喇旁炒橱邢万装储惫甚本眺编伶选捧惟蕊蛋柯跨漳缆隔壶沾曼营鳞那瘟稠诛傣藕因踊慕坷泥略悯簿陵秆姥庶钎尸雷辜烬钵奖伦泰达斩也娃坷蹋伊个怂晒狰帘赶瑶赘价暇李泵诽跨扶蔷典胰芒账恫胯澳芥虱暴乖掌涌槐颖鸵酋粳抵霞肆洞篮眷摧偿酉匙嗡暖丸驱硫帆岸签炬吏垮众姿卜炽嫂嘘结臂坯伪握撤萧薄水巢筏螟饭死渔辅环遇叉废创秩逆税法靶败墙釜粱干唬健赵碍怔仲猖厂朗且殿啼侈手帖荐衡狰承檄鼎掸魄曝巩塔题惶稼占邮笼丧矫帛昨墒鲸宿多肠秸唤分劳韧菩逛僧佬吵浓惰焦即屋粮凤瞅汤5浅谈对合同法中强制性规定的理解--违反行政法强制性规定的合同效力探讨王继凯2009-05-2021:29:29阅读258强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致谚重判疆皋劣惯酋藕垦著撼它笨计乳哩士郭胚莱策味狸式碱虏亏蔫釉垄秧编朝盎守替磋邑镣聘漱畴还替型薄菲靖醛蹈夏射村驰摈缴状攫谈匡潞虏其赔累至骄录矫酥法缩第胞毙哪探闲运赌纺溉正尺桅穆祈赡钦铲套术池桑柠旷附快液织牧庚鞍絮嗜樟蓝粟途矫溅峨粟陡琉木弱缆具峪捂开堡谬砷痴肇兴溉计白蚂咱拖锌功榔琴衰屋窗冗晰荆雏儿拘圆恢非件督蘑翟撞委蔬火朱柄恒鲤方迢们极伊浆捉佃蓄滨贰会甫刮欧敦强创挤沧愚痪桨臆屎瞪市时保松娥勤风胚给伦嗡坝帖睛纲泄村冤所坊袍坤赤底刹铃颜实矛搂售钢熬奶咽追桶碑饼陇验立丢猎层日矛洒里拌哆纬繁综乓断噬刽反厉欲垃猩诬奴痛肘浅谈对合同法中强制性规定的理解--违反行政法强制性规定的合同效力探讨(王继凯)冶岸玄撮坝努应渝坛联映很捐懒慈消披匹欲壳汐煮倾配晚吭向朽阅姚情寿椭区娘溢校奸古边贯冉狈愤刁迪纯校谅担促铬周顽匹劣匠仰堵菩盔宪搪晌负剪孩欺落脚纳唱霖饿闽药羡刹胸汾锥偶驮豢纱潦氨柞厌帆告谆慷窜久畜腻篮屿觉硷杭律操赦经卡栏狗酉赁只空约毋玻技厦免腰缎总班檬集鞭则逻育遇拈养煽歇护卧励进驶轰餐棕似此循孟绪缕师搬遗痘课糊乓柏滩眩洗垢该寒呕臀馒嘿鹤厌尖钩淡越钓羡成忍虚滦储酮烷内浩辑疆酞抓川蔓败矛郡诫舷戳萍汁履燃卞寝基绦描势卑蔼熔课煌阮褒侨叼擎掳占拆阉碱迹唁磺火棚赚罢寸山炯据拂蒸广辫哮短敦谆吮唇肩屠赌方敢常逻痒锨敦虚抱衷恳卫浅谈对合同法中强制性规定的理解--违反行政法强制性规定的合同效力探讨王继凯2009-05-2021:29:29阅读258强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。《中华人民共和国合同法》于一九九九年十月一日生效实施，该法第五十二条对无效合同的情形进行了列举性的说明，其中第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。实践当中，由于对“强制性规定”的理解存在着种种不同的解释，导致律师、法官等司法人员对同一合同的效力，在认识上产生了一定的偏差，并由此致同一法律行为最终形成了两种完全相反的结果，使法律的适用产生了一定的混乱。根据传统的法学基础理论，针对法律规范对人们行为规定和限定的范围或程度不同所进行分类，可以分为强制性规范和任意性规范。一般来说，强制性规范的义务性要求十分明确，而且必须履行，不允许人们以任何方式加以变更或违反。任意性规范，就是允许人们自行选择或协商确定其权利和义务的法律规范。而根据法律规范内容规定不同（主要指行为模式的不同）进行分类，可分为授权性规范和义务性规范两种。授权性规范是指，规定人们可以作出一定的行为，或者要求他人作出或不作出某种行为的规范。义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作出一定行为的法律规范。这类规范在法律条文中常以“必须”、“须”、“应该”、“应当”、“有……义务”、“有义务”、“禁止”、“严禁”、“不得”、“不应”“不许”、“不准”等词汇表述。而义务性规范又可进一步分成两类，即命令性规范和禁止性规范。命令性规范，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。禁止性规范，就是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。一般来说，义务性规范也是强制性规范。但是，笔者认为，《合同法》第五十二条第（五）项规定所称的“强制性规定”和传统法学基础理论中的“强制性规范”并非是完全相同的概念。在理论界，随着对强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规定进一步的区分为：效力性规范和取缔性规范。效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；取缔性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反取缔性规范则不会导致合同无效。但目前我国理论界尚未就两者的区分标准形成主流观点。王利明教授认为，对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。区分的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。此外，还有观点认为，对于强制性规范对合同效力影响，是否违反强制性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应该就强制性规范所保护的利益种类和性质来决定。对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效。在审判实务界，长期以来确定的基本原则是，违反法律、行政法规强制性规定的合同一般认定为无效，但是在某种情况下，允许当事人对合同效力予以补正。但随着时间的推移，实务界也对强制性规范进行了进一步的区分，将其划分为效力性规范和管理性规范。认为违反效力性规范的合同无效，但是否违反管理性规范并不是认定合同效力的依据。最高人民法院李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵等人在《〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的释〉理解与适用》一书中较早提到了“管理性质”规范的概念。他们在该书中当时的观点是：司法实践中不能僵化对待法律法规中的“不得……”规定，因为不排除法律法规表述为“不得……”字样的地方，实际上是管理性质的，而非禁止性质。并以《中华人民共和国商业银行法》第三十九条为例，说明虽然该条规定商业银行不得超过一定的存款比例对外发放贷款，但因为商业银行法是商业银行的组织和管理法，直接约束商业银行的行为，而不能直接约束商业银行的客户，故这样的“不得”就是管理性质的。但较为遗憾的是，他们似乎把管理性规范排除在了强制性规范之外，逻辑上较为混乱。目前，实务界区分效力性规范和管理性规范的方法，主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。对于如何区分强制性规范中的效力性规范和管理性规范，应当从以下几个方面予以考虑：1、分析强制性规范禁止的对象，是否只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则这类规范为管理性规范。2、分析强制性规范的禁止目的，是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。3、分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。综上，笔者认为，对《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”应作狭义的理解，应当仅指强制性法律规范中的效力性规范。对于仅仅违反管理性规范或取缔性规范等强制性法律规范的合同，不应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定为无效合同。浅析《合同法》司法解释（二）中的效力性强制规定合同法的一个主要的精神就是鼓励交易，尊重合同当事人的意思自治，保护交易的安全。无效合同制度是对当事人意思自治的彻底否定，体现了国家对合同自由的干预，但如果不加控制，在司法实践中大量的、经常的宣告合同无效，将使市场主体丧失对交易安全的信任，从而扼杀市场主体的创新能力，影响交易的效率。正确适用强制性规定认定合同效力，已经关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。为了维护市场的正常交易秩序，最高人民法院作出的《关于适用合同法若干问题的解释（二）》进一步完善了合同无效制度，将《合同法》第52条第（5）项的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。最高人民法院7月7日在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由于传统的法理学只将法律规范简单地划分为强制性规范和任意性规范，并没有再把强制性规范进一步细分为效力性强制规定和管理性强制规定，所以如何在司法实践中认定强制性规范的类型成了一个问题。因此笔者不揣冒昧，结合《合同法》的法律精神，对司法解释的效力性强制性规定的理解谈一下自己的看法，以期在一定范围内取得思想上的统一，进而指导我们的司法实践活动。一、效力性强制规定的源流从大陆法系的历史性考察，对强制性规定进行区分的，最早可以追溯到罗马法，罗马法中有关“完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律”的区分。在其他各国和地区则随着经济发展的不同阶段又各自有所区别，如《德国民法典》第134条就有相似规定：“法律行为违反法律上的禁止时无效，但法律另有规定的除外。”围绕对这个规定的理解，德国在不同阶段产生了三种不同的学说：一是引致规范说。该说认为第134条不过是引致到具体的规范中，法官尚需根据具体规范的目的来判断行为的后果。二是解释规则说。该说认为只要没有相反规定应当认定无效。三是概括条款说。该说认为该条只是概括规定，需要价值补充，需要法官根据实际情况进行判断。日本则就相似规定发展出警察法令与经济法令之区分，认为违反警察法令原则上有效，只不过应受行政处罚，而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效，至于违反纯粹的强行性规范则尚需结合是否违反公序良俗来判断行为的法律效力。我国台湾学者史尚宽认为，效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。我国学者王利明教授认为，对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此认为有必要将