建构大法官实际决策行为模型

1建構大法官實際決策行為模型楊智傑*中文摘要：本文嘗試研究大法官在做決策時，真正的決定因素為何？是某種大法官自己曾經表態願意遵照的憲法解釋方法嗎？還是大法官自己個人的政策偏好？或者政治部門對大法官決策時會有所影響呢？美國法律經濟學界和政治學界對這個議題的研究，已經有相當的成果，一方面已有各種實證資料，一方面也有學者嘗試建立各種模型來說明大法官的決策行為，故本文會加以整理介紹並評述分析。本文除了介紹完相關的論述後，筆者想針對台灣情況，大膽地提出台灣大法官的決策模型。筆者將以Marks模型為基礎，針對台灣情形提出一修正。筆者認為在台灣，政治部門對大法官影響力日漸衰退，而法律圈對大法官決定的影響力卻透過各種方式逐漸增加。本文並會提出一些證據證明該模型的解釋力。關鍵字：大法官、違憲審查、憲法解釋、決策行為模型、法律圈、賽局模型、利益團體Abstract:Whataretherealelementsthataffectthedecision-makingofTaiwan’sGrandJustices?AretheysomeinterpretationmethodstheGrandJusticeshavepubliclyrecognized?Doestheirideologyhavethemaineffects?Orthepoliticaldepartmentshavemoreeffectsthanotherelements?Thelaw-economicalandpoliticalacademicsinAmericahavearrivedmuchachievementinthisfield.Iwilltakeadetailedreviewoftheirresultsandtrytoanalyzethem.ThemodelsAmericanscholarshaveconstructedarebasedontheAmericanexperiencesbutnotonTaiwan.So,afteranalyzingthesemodels,Iwilltrytoconstructthedecision-makingmodelofTaiwan’sGrandJustice.IwillrefinetheMark’smodeltofittherealityinTaiwan.Isuggestthatthepoliticaldepartmentshavelesseffectondecision-makingofGrandJustices,andthelawyershavemoreandmoreeffect.Iwilltrytobringupsomeevidencestoproofmymodel.*台灣大學國家發展所博士班，中央大學產業經濟所碩士，[e-mail]。本文乃以筆者中央大學產業經濟所碩士論文「反違憲審查之研究」的部分成果為基礎，加以延伸發展，提出一新模型和些許新證據，增篩修改而成。在此感謝筆者兩位指導老師劉靜怡老師和吳大任老師，以及三位碩士論文口試委員蘇永欽老師、林子儀老師、黃春興老師。惟本文論點均屬筆者個人意見，文責亦由筆者自負。2KeywoodsGrandJustice,decision-makingmodel,gametheory,constitutionalinterpretation,lawyers,interestgroup,constitutionaljudicialreview壹、前言____________________________________________________________3貳、憲法解釋方法及其拘束力_________________________________________3一、美國與台灣學者所提出的各種解釋方法_________________________________4二、各種解釋方法的實際拘束力___________________________________________6參、大法官決策行為模型之介紹與評述_________________________________7一、大法官的效用函數___________________________________________________8二、大法官個人意識型態與出身背景_______________________________________8三、大法官內部互動_____________________________________________________9（一）內部互動設計左右大法官的最終決定______________________________________9（二）囚犯兩難模型_________________________________________________________10四、大法官與政治部門的互動模型________________________________________12（一）新制度論的研究_______________________________________________________12（二）Eskridge模型_________________________________________________________13（三）Marks模型___________________________________________________________15四、利益團體的影響____________________________________________________18五、法律學界的影響____________________________________________________19肆、建構台灣大法官的決策行為模型__________________________________21一、大法官受政治部門拘束的實證研究成果________________________________21二、法律學界對大法官的影響____________________________________________22（一）大法官的解釋風格與其留學國___________________________________________22（二）法律學界與大法官解釋_________________________________________________23三、對Marks模型進行修正______________________________________________26四、本屆大法官提名審查過程的觀察______________________________________27伍、結論___________________________________________________________303壹、前言中外法律學界一般認為大法官在解釋憲法時，會依循某些一貫的憲法解釋方法。不過實情真是如此嗎？憲法解釋方法上的辯論，真的有什麼意義嗎？還是法律人自己在玩文字遊戲而已？出於此一基本想法，筆者想要在本文中，嘗試研究大法官在做決策時，真正的決定因素為何？是某種大法官自己曾經表態願意遵照的憲法解釋方法嗎？還是大法官自己個人的政策偏好？或者政治部門對大法官決策時會有所影響呢？美國法律經濟學界和政治學界對這個議題的研究，已經有相當的成果，一方面已有各種實證資料，一方面也有學者嘗試建立各種模型來說明大法官的決策行為。本文除了介紹完相關的論述後，筆者想針對台灣情況，大膽地提出台灣大法官的決策模型。筆者將以Marks模型為基礎，針對台灣情形提出一修正。筆者認為在台灣，政治部門對大法官影響力日漸衰退，而法律圈對大法官決定的影響力卻透過各種方式逐漸增加。本文除針對台灣情況提出大法官決策理論模型上的修正外，並嘗試從一些簡單的數字或案例佐證，說明大法官確實受到法律圈的影響，且該影響勝過政治部門對大法官的影響。以下第貳部分，先簡單討論各種憲法解釋方法及其實際上的拘束力。第參部分，則開始綜合整理美國法律經濟學與政治學的研究成果，介紹大法官決策模型的建立，筆者將對各模型分析其解釋預測能力。第肆部分，筆者針對台灣特殊情況，修正Marks的大法官決策模型，特別強調法律圈對大法官的影響，並提出初步的研究觀察做為佐證。最後為結論。貳、憲法解釋方法及其拘束力憲法解釋方法到底有何拘束力？以下先簡單介紹各種美國和台灣提出的憲法解釋方法，然後再提出美國學者的質疑，亦即這些解釋方法，真的能拘束或引領大法官做出現法解釋嗎？還是這些憲法解釋方法只是給大法官多了更多的掩飾自己真實決策因素的工具？4一、美國與台灣學者所提出的各種解釋方法究竟該如何解釋憲法，國內外學者莫不提出各種建議。以美國為例，就有原始主意（包括文本解釋和意圖解釋）、體系解釋、翻譯理論、二元民主論、普通法解釋方法、道德解釋、綜合解釋法、實用主義、司法自制論、代議補強理論等各種解釋方法。而國內學者一般也提出文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋、及合憲性解釋五種解釋法。文義解釋約略等於美國的文本解釋，歷史解釋約略等於美國的原始主義，而所謂的目的解釋，或許相當於美國的道德解讀。因為，所謂目的解釋，套用吳庚大法官的說法，乃是「考慮法之客觀目的，歷史變遷及法規範對相關者利益的評價」1為其取向的解釋方法。體系解釋與美國的體系解釋相同，最後一個合憲性解釋，則比較類似司法自制的解釋。其實，除了上述這五種解釋以外，台灣大法官最常採用、法學者最常主張的解釋方法，應該是比較法的解釋。對於這些解釋方法，一般台灣學者，都傾向於綜合採用各種解釋的立場，例如，吳庚大法官主張可綜合運用文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋、及合憲性解釋等五種方法，不過他卻沒有說明各種解釋方法的先後順序2。也有學者略為排列各種方法的先後順序，例如蘇永欽教授對於機關權限爭議的解釋，比較傾向於尊重文本與歷史的解釋方法，其主張先看文本，且對文本的解讀應採用合憲性解釋，並輔以歷史解釋或體系解釋；而就人權部分，就比較贊同採取非原始主義的解釋方法3。例如，針對釋字五三○號解釋，蘇永欽認為此乃屬於機關權限的問題，應該採取意圖解釋4，而主張司法院審判和行政不該合一。不過，對於同一問題，卻也有學者認為不該採歷史解釋，而該採取體系解釋。法治斌就是以體系解釋的觀點，認為釋字五三○要求的司法院應審判行政合一是對的5。1吳庚，「行政法之理論與實用」，頁152，作者自版，2001年8月7版。2吳庚，同前註，頁147-155。3蘇永欽，憲法解釋方法上的錯誤示範，載：走入新世紀的憲政主義，頁375，元照，2002年10月。黃錦堂教授對機關權限爭議的解釋，也主張應從文本、制憲意圖和體系等來源作解釋，請參見氏著，機關爭議問題釋憲方法之應用，載：司法院大法官九十年度學術研討會記錄，頁132，司法院，2002年12月。4蘇永欽，同註3，頁374-379。5法治斌，司法行政與司法審判之分與合，載：當代公法新論（上），頁782-788，元照，20025針對其他議題，也有學者認為不該採取歷史解釋。例如，第四次修憲原本想採的雙首長制，陳水扁上任後卻漠視這個精神，也引來了一些批評。廖國宏認為，這個個案是關於政府體制的爭議，且離制憲時間不久，修憲意圖雖然容易追查，但是，由於修憲意圖未表明等理由，故他不贊成於解釋憲法時探求修憲者意圖6。除了傳統的這五種解釋方法外，針對美國特有的解釋方法，也有學者主張採用。例如，留德學者中，蘇永欽教授和張嘉尹教授提倡的結果考量的解釋方法7，有點類同Posner實用主義的主張，亦即都強調要對解釋結果加以考量，未必全然受限於憲法文本或其他解釋方法。不過，結果考量與實用主義的差別，也許仍有些許差別，由於Posner法官的主張是站在美國個案審查的角度來看，而較不在乎該案判決對後續案件的影響，而德國的結果考量卻需考量判決對未來的影