同业竞争

同业竞争姓名：邹成凤武汉大学法学院国际经济法2009级硕士研究生一、同业竞争的概念《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”目前，虽然我国的证券法律法规对拟拟上市公司做出了禁止同业竞争的规定，但是并没有给出认定同业竞争的明确标准。比较公认的同业竞争的概念，是指拟上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。这里存在一个疑问，公司法第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”，这里规定的公司董事和高管人员的竞业禁止义务是否也属于同业竞争的范畴？当然，避免同业竞争可以理解为拟上市公司控股股东、实际控制人的法律义务；竞业禁止可以理解为拟上市公司董事、高管人员的法律义务。二、同业竞争的表现形式、构成要件1、同业竞争的构成要件第一，从法律主体上来讲，拟上市公司及其子公司、拟上市公司的控股股东、实际控制人及其所控制的企业都有可能成为同业竞争的法律主体；第二，从客观要件上来讲，上述法律主体的业务应当是相同或者相似，即存在“同业”的情形；双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系件，即存在“竞争”的事实或者可能。第三，从行为方式上来讲，不以实际存在直接的竞争关系为必要条件，只要双方存在可能导致潜在的利益输送的利益冲突，存在损害拟上市公司及其子公司或者其他股东的利益的可能即可。2、同业竞争的表现形式由于缺乏法定的认定标准，在参照一些拟上市公司公开披露的控股股东、实际控制人《避免同业竞争承诺函》的基础上，我们总结同业竞争的表现形式可能存在以下情形：第一，控股股东、实际控制人与公司及其子公司存在直接或间接的同业竞争情形；第二，直接或间接从事或发展与公司及其子公司经营范围相同或相类似的业务或项目，为自身或代表任何第三方与公司及其子公司进行直接或间接的竞争；第三，利用从公司及其子公司获取的信息从事、直接或间接参与与公司及其子公司相竞争的活动；第四，从第三方获得与公司及其子公司所从事的业务有实质性竞争或可能有实质性竞争的任何商业机会。三、同业竞争的认定同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的控股股东、实际控制人，认定标准在《公司法》第二百一十七条中已有规定：“（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”第二类包括上述控股股东、实际控制人直接或问接控制的公司，也就是拟拟上市公司的并行子公司。关于同业竞争内容的判断，笔者根据查找的有关同业竞争认定标准的资料，主要有：1、认定同业竞争的原则不应局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，综合考虑主营业务的性质、产品的类型、消费群体的构成、市场的地域性、销售对象与范围等因素，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响，最终形成对双方之间是否存在同业竞争和利益冲突的判断。2、认定同业竞争的具体标准同业竞争的认定，首先应认定双方是否属于“同业”，即双方是否存在从事相同或者类似业务的情形，如果认定双方属于“同业”，然后再确认双方是否存在“竞争关系”。在双方是否属于“同业”的问题上，存在如下三个问题：第一，“同业”中的“业”应当细化划分到什么程度？笔者认为可以参照国家统计局制定的《国民经济行业分类》和证监会发布的《拟上市公司行业分类指引》，当然，随着市场经济分工的日益细化和专业化，官方的行业分类标准可能无法满足企业在实际市场竞争环境中对自身业务进行准确分类和定位的需求。第二，如何对存在潜在同业竞争关系的双方的业务进行准确的行业划分？现代市场经济条件下的企业很少只经营一种业务，即便只经营一种业务，我们也很难将这一种业务准确地定位到《国民经济行业分类》和《拟上市公司行业分类指引》的范围，因为我们无法想象企业在创立之初选择经营范围时是完全参照上述官方的行业划分标准的，并且从事多种业务企业的业务性质具有综合性、复杂性的特点，各项业务之间存在交叉、渗透和融合的情形。第三，我们在考虑双方业务划分和定位问题的时候，是否只考虑主营业务？或者说某一项业务对拟拟上市公司的重要程度达到什么标准时才会纳入“同业”中“业”的范畴？如果我们能够解决上述问题并确认双方属于从事“同业”的情形，我们就要考虑双方在“同业”中是否存在“竞争”的事实或者可能，笔者认为按照重要性程度，我们可以综合依次考虑以下几个方面的因素：①、提供的产品或者服务包括但不限于双方产品或者服务的功能与用途（即满足了客户的何种需要）、种类、品质、价格定位、涉及到的核心技术以及可替代性。②、客户与市场关于目标客户群体的竞争，针对自然人客户，可以考虑的因素包括但不限于年龄、职业、收入状况等，而针对企业客户则主要考虑行业性质、企业规模等因素。关于市场的竞争特点，主要包括双方市场份额的地域分布结构、行业分布结构。③、生产和销售方面关于生产方面的竞争，主要包括采购模式（如原材料的种类与数量、主要供应商的重合程度）以及生产的流程、工艺和模式。在销售方面的竞争，主要是指营销网络、策略以及客户和业务拓展模式方面的竞争。④、财务指标从事“同业”的企业在一些财务指标上也会表现出一些相似的特征。综上所述：第一，在同业竞争主体的认定上，基本上不存在争议，一方为拟拟上市公司及其子公司，另一方为拟上市公司的控股股东、实际控制人及其所控制的企业。第二，在同业竞争内容的认定上，不存在法定标准，应当遵循“实质重于形式”的基本原则，综合考虑双方所从事业务的近似程度和在市场上的竞争状况进行判断。第三，在认定步骤和逻辑上，应当先认定“同业”，然后再认定“竞争”，若双方在业务上无任何相同或相似之处，则可认定为不存在同业竞争；若存在相同或相似之处，也并非一定存在同业竞争，亦可能为同业不竞争。第四，在认定同业竞争的具体方法上，可以从双方提供的产品或者服务、目标客户群体、市场竞争特点、生产和销售以及财务指标等方面着手。四、同业竞争的处理办法在IPO的时候，对同业竞争的处理主要有以下几种方式：（1）将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。这是采取的较多，效果最好的一种。（2）将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产转让，变卖给其他无关联的公司、企业，这主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况。（3）将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产托管给其他无关联的公司、企业，或者在拟上市公司成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也会采用，但证监会对此的审查往往较严。在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，保荐人与律师往往会帮助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。除了上述的几种处理方式外，我们发现还可以从以下几个方面着手解决同业竞争问题。1、通过市场区域划分消除同业竞争2007年6月18日，八一钢铁(600581)发布公告，宝钢集团有限公司（简称“宝钢集团”）于6月15日收到证监会《关于同意宝钢集团有限公司公告新疆八一钢铁股份有限公司收购报告书并豁免其要约收购义务的批复》，同意豁免宝钢集团因国有股行政划拨而控制的八一钢铁53.12%的股权而应履行的要约收购义务。宝钢集团收购八一钢铁彻底完成。本次收购前，八一钢铁产品主要销往西北市场，占其总销量的91.54%，产品主要为建筑类钢材；宝钢股份（600019）的产品主要销往华东、中南等地区，主要生产高品质、高附加值的高端产品，西北市场销量仅占0.65%，并且其中大部分产品销往陕西省，品种主要为冷轧宽带钢和无缝钢管等。海外市场，八一钢铁主要出口到中亚国家和地区，宝钢股份主要出口到东亚、东南亚、美洲和欧洲等地区。宝钢集团和宝钢股份承诺不在八一钢铁有钢铁项目的同一地区直接或间接从事新的与八一钢铁构成竞争的钢铁业务。收购完成之后，宝钢股份和八一钢铁通过市场区域划分等方式避免和消除形成同业竞争的可能性。2、通过产品品种或等级的划分消除同业竞争上述宝钢集团收购八一钢铁的案例中也涉及到了产品品种的区别，但是2007年1月26日上市的晋亿实业（601002）在产品等级细分上披露的更为详细。晋亿实业的实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业股份有限公司、晋纬控股股份有限公司和晋亿实业三家紧固件生产企业，均在全球市场进行紧固件销售，且在部分市场的销售存在交叉。为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了《避名同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业的紧固件产品的国际销售市场进行了划分。同时对于存在交叉市场的产品，通过产品等级的细分，有效解决了在同一市场上的产品竞争问题。晋亿实业在招股说明书中详细地写到：“在美洲市，对于螺栓产品，则通过产品等级进行细分。即晋禾实业只销售中碳及合金钢材质，强度等级8.8级（公制）和Gr.5（美标）以上（含8.8级和Gr.5）的螺栓产品。而公司销售低碳钢材质，即强度等级8.8级（公制）和Gr.5（美标）以下的螺栓产品。”，并在招股说明书中对晋亿实业产品和关联方的产品在国际市场销售做了详细的安排。2007年8月17日上市的汉钟精机（002158）也是通过划分产品销售市场和产品系列来解决发行人与实际控制人之间的同业竞争问题的。但是在做市场分割和产品划分时，需要对市场分割和产品划分的依据、产品的替代性等做充分的披露，同时发行人的实际控制人需要严格遵守所做的承诺。3、通过对产品的不同生产或销售阶段进行划分中粮地产（000031）配股的案例中对同业竞争问题处理的也是很此得我们关注的。中粮地产配股说明书中首先阐述了住宅地产项目的行业特征：“①住宅地产具有大宗商品、不可移动等特性，主要针对的是当地的消费者，购买者进行跨地区（不同城市）选择的可能性极小，因此住宅地产项目具有明显的地域性，不同城市的住宅地产项目一般不存在竞争；②不同类别的住宅产品如别墅、普通住宅、高层商住楼、公寓等面向的消费者群体往往差异较大，一般不存在竞争；③住宅地产项目一般很难做到零库存，经过一段时间销售高峰后都会有部分剩余物业，主要包括少量朝向、户型不太理想的商品房及车库等其他公建设施，这部分剩余物业在此后相当长的时间内都会存在，但在产品素质、设计理念等方面很难与新开发的楼盘构成竞争。”从行业特征的第三点，我们可以得到一个推论，即不同销售阶段的住宅地产项目之间一般也不存在竞争。经对中粮地产及中粮集团有限公司（简称“中粮集团”）的住宅地产业务进行具体分析，中粮集团旗下的广州侨鹏房地产开发有限公司所开发项目仅余尾盘，与中粮地产在广州所开发的项目在开发进度上存在显著差异，彼此间不存在实质性同业竞争。在上述分析的基础上，中粮集团也做出了比较完善的避免同业竞争的承诺。4、从股东的地位出发解决同业竞争问题万科（000002）的第一股东为华润股份有限公司（简称“华润股份”），而其下属公司华润置地有限公司（简称“华润置地”）与万科同为住宅开发类房地产企业，业务区域也与万科重合。万科公告《增发招股意向书》指出，本次发行前，公司的股权结构较为分散。华润股份作为万科的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%，华润股份不构成对公司的控制。因此万科无控股股东和实际控制人，不存在与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。同时，其独立董事认为，根据《公司法》和中国证监会