三法国的法则区别说

第三章国际私法的历史萌芽阶段（13世纪以前）法则区别说（13－18世纪）近代国际私法（19世纪）当代国际私法第一节国际私法的萌芽罗马法时代普遍否认外国人成为法律关系主体产生了万民法这一时期仅是萌芽未形成有关体系种族法时代（极端属人法时代）法律只支配本民族，不以领土来划分法域属地法时代（领土法时代）封建王国法律与领土关系密不可分，法律适用范围以领土界限为划分标准。凡在领地居住的所有人，不论其属什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与习惯的支配。第二节法则区别说时代在13世纪意大利北部出现，标志着国际私法理论的诞生，后于16世纪传入法国，后在荷兰得到发展意大利的法则区别说法国的法则区别说荷兰的法则区别说一、意大利的法则区别说历史条件经济贸易的发展－－经济基础城市共和国－城邦的出现－－政治条件后期注释法学派的兴起－－理论准备不同城邦间法则的冲突－－时代背景代表人物及主要观点巴托鲁斯巴尔多巴托鲁斯“国际私法之父”从法则本身的性质入手，“物的法则”“人的法则”“混合法则”“物的法则”是属地的，其适用只能且必须及于制定者领土之内的物“人的法则”属人的，适用于制定者管辖领土内的属民，且到了另一主权者管辖领土内也适用，具有域外效力“混合法则”涉及行为，适用于在法则制定者领土内订立的契约提出一系列规则权利能力、行为能力，依属人法按当时情况产生效力的契约，依契约地法法律行为的方式，依行为地法关于行为的限制，依法院地法，但已指定履行地者，依履行地法关于继承的冲突，可分为两种情况1）无遗嘱的继承依物之所在地法；（2）关于遗嘱执行的方式，依行为地法物权，依物之所在地法诉讼程序，依诉讼地法巴尔多主张取得权利和为法律行为的能力，应当受当事人的住所地法支配，而不应适用出生地法关于继承，认为所有关于继承的法则都是物的，并应重视死者的意图不动产由长子继承长子可继承不动产影响和评价纠正绝对属地主义弊端抓住法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题有利于贸易的发展，符合历史潮流创立的一些规则对后世有重要的影响缺陷：现实中很难划分纯粹物和人的法则借助于语法结构来划分十分牵强二、法国的法则区别说杜摩兰也主张把法则分为人法、物法和行为法，但只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要做这种划分主张“人法”从人，“物法”从物，极力扩大人法的适用范围，而缩小物法的适用范围《巴黎习惯法评述》中，提出了意思自治的原则认为在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一类习惯法，若当事人没作明示的选择，法院也应根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在，确定应适用的法律评价代表了新兴商人阶级的利益，客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。有利于先进的巴黎习惯法适用于全国“意思自治”原则已成为国际上普遍接受的确定契约准据法的首要原则。达让特莱反对意思自治，极力推祟属地原则《布列塔尼习惯法释义》《布列塔尼的历史》一切习惯法都是属地的，仅在立法者的境内有效，由于主权是属地的，主权只及于它的境内，所以法律也只及于它的境内，在境外无效。据此，物权依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法例外，关于纯属人身份能力的法律，可例外适用属人法除人法和物法外，还有“混合法则”，涉及人和物的，也适用属地法评价建立了这样的理念：法官一般只适用自己的法律或习惯，适用外国法只是一种例外反映封建势力的要求，推祟封建割据性质的地方自治，绝对的属地主义，阻碍了国际私法的发展三、荷兰法则区别说历史条件资产阶级革命资本主义经济的发展国家主权观念的建立博丹《论共和》格老秀斯《战争与和平法》提出国家主权的观念，理论启示：国家之间立法权力的划分并不使国家承担在具体案件中适用外国法的责任，立法权的划分并不必然导致相互适用对方的法律制度。因此开始讨论适用外国法的理由胡伯三原则（国际礼让说）《论罗马法与现行法》任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益影响及评价与达让特莱都主张属地原则，但有实质不同，代表着不同阶级的利益。国际礼让说把国家主权思想引入，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上考察，是适用外国法的进步。产生深远影响。美国斯托雷继承了礼让说，英国戴赛接受了主权观念而抛弃了礼让，并发展成为保护继得权的思想。自身包含的不可解脱的矛盾性。一方面要求保护自己的主权，另一方面又主张根据国际商业的要求，借国际礼让原则，使自己管辖权下能有效行使的权利，在别的管辖权下也能得到承认。意、法、荷法则区别说对国际私法立法的影响法国民法典T3有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强制力不动产，即使属于外国人所有，仍然适用法国法律关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使居住于国外时亦同意义国际私法作用领域的扩大从区际到国际本国法主义的诞生成文国际私法规范的确立标志着从学说法到制定法第三节近代国际私法一、德国学派萨维尼法律关系本座说《现代罗马法体系》从普遍主义观点出发，认为应适用的法律，只是各该涉外民事法律关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。不去讨论法律的域内域外效力，而主张平等地看待内外国法律。理论的根据在于认为存在一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的冲突规则。因为法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。把涉外关系分为“人”“物”“债”“行为”“程序”等几类分别适用住所所在地，物之所在地，债的履行地，行为地，法院地的法律关于人的身份本座的确定住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所为本座，适用住所地法关于物的本座的确定物是可感知的，且必占据一定空间，所以物的所在地是物权关系的本座，适用物之所在地法，不分动产和不动产关于债的本座的确定债本身无形状、无场所，须从其发展的自然轨迹中寻一有形现象，将债的本质附属其上。履行是债的本质，所以履行地是债的本座，适用履行地法关于继承的本座的确定继承的本质在于财产所有者去世时，将财产以转给他人。这种关系与死者直接有关，应适用死者死亡时的住所地法关于家庭的本座的确定婚姻本座法应是作为一家之长的夫之住所地法亲权本座法应是子女出生时父的住所地法监护的设立应是监护人的住所地法关于法律行为的方式的本座的确定适用“场所支配行为”原则，行为完成地或实施地法为本座法关于程序问题的本座的确定法官只遵循自己国的程序法，所以法院地法为其本座法例外情形：1、如果依法律关系的本座指示适用的某一外国法违背了内国具有绝对性的法律，不得适用该外国法2、内国不承认的外国制度，以及与之有关的外国法律，内国也不得予以适用影响与评价贡献在国际私法的方法论上实现了根本的变革在荷兰礼让说之后，又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义大大推动欧洲国际私法成文法立法的发展缺陷认为存在着一种“国际法律共同体”，仍是一种幻想，本座说把复杂的法律关系过于简单化，没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径二、意大利学派孟西尼《国籍乃国际法的基础》主张每个人都适用本民族的法。三原则：民族主义（国籍）的原则认为每个人在自己国内有不可剥夺的个人自由权，与所属民族紧密相联，无论到哪都应适用本民族法，法院在审理涉外民事关系中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时应适用当事人本国法意思自治原则合同应按当事人自由意思适用法律公共秩序原则如果以上两种法律违反本国公共秩序时，就应适用法院地法三、英国学派戴赛的既得权说凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法律所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（第一原则）但如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国的成文法、公共政策和道德原则及国家主权相抵触可作为例外，不予承认与执行（第二原则）为了判定某种既得权利的性质，认为应依据产生此种权利的该外国的法律（第五原则)坚持“意思自治原则”，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质(第六原则)该说核心认为，法官只负有适用内国法的任务，不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决，因此上述情况下，法官只不过是保护依据外国法或判决取得的权利，域外效力不是给予外国法，而是给予所创设的权利。影响及评价为了调和适用外国法和国家主权的矛盾，但存在着矛盾有关既得权的思想有重大影响，成为《第一次冲突法重述》的理论基础四、美国学派斯托雷《冲突法评论》，继承了国际礼让说，并把属地主义路线作了进一步的发展三原则每个国家在它自己的领土内享有专属的主权和管辖权，其法律对于领域内的财产、居民、行为有约束力每个国家法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在境内的居民一个国家法律在另一国发生效力，完全取决于另一国适当的法学理论和礼让以及法律上明示或默示的同意影响及评价缺少理论创造性实质进步性：在于认为只要外国法不与内国主权相抵触，就应推定这个外国法已被法院国所默示接受，即只要不特别禁止就可适用抛弃人法、物法、行为法的传统的划分，通过案例分析的方法，根据每类法律关系的性质，确定法律适用的原则如：人的能力、结婚、离婚、监护、法定继承、遗嘱、不动产、合同、管辖权、外国判决的效力等第四节当代国际私法历史背景20世纪以来政治上，成立了社会主义国家和民族独立国家，对外交往，建立自己的国际私法体系，打破了资产阶级统治和独霸国际私法的局面经济上新技术革命的发展，扩大涉外民事法律关系的范围，数量激增思想文化上，马克思主义原理进入到了国际私法领域，此外资本主义国际私法分为欧洲大陆和英美普通法体系一、英美国家莫里斯公平需要理论外国法院适用外国法，是为了在当事人之间维持公平，借以保护对方利益，而并非对外国表示礼让，或保护既得权在合同、侵权领域提出“自体法”理论产生重大影响戚希尔认为一国法律不仅包括实体法也包括冲突法，法官完全可以根据本国冲突法去适用外国法美国库克的本地法说认为法院在审理涉外案件时，总要适用自己的国内法。如果案件中有依外国法产生权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”内国法中。因此法院不是使外国法产生的权利具有法律效力，而是使根据本国法产生的权利具有法律效力。实际上对外国法律采取一概否认的态度。过分夸大了法律的属地性贡献：批判了既得权说，在方法论上主张通过考察得出应适用的规则，总结过去法官审理的实践卡佛斯的优先选择原则以“规则”或“结果”选择的方法，为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：一是对当事人公正；二是符合一定的社会目的考虑三方面：一是诉讼事件与当事人的法律关系；二是比较适用不同法律可能导致的不同结果；三是衡量这种结果对当事人是否公正及是否符合公共政策柯里的政府利益分析说法律冲突实为不同国家利益的冲突，要对政府利益进行分析，区分虚假冲突和真实冲突；虚假冲突只有一个政府利益的冲突如果只有一个国家有合法利益，就适用这个国家的法律；如果有两个国家有合法冲突，且有一个是法院地国，就适用法院地国法，而不论另一个国家利益是否大于法院地国如果有两个外国有合法利益，法院地国为无利益的第三国，可以适用法院地法也可适用法官自由裁量的法实质上是尽可能适用法院地法。依此，法官在审理时，总会认为法院地国有合法利益的，等于否定冲突法存在的必要了莱弗拉尔的“法律五点考虑”结果的可预见性；州际和国际秩序的维持；司法任务的简单化；法院地政府利益的优先；适用较好的法律规范试图寻找一些常见的而又确实对法律选择起作用的因素，为法官提供指导但缺乏普遍性的标准艾伦茨威格“法院地法说”国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外里斯的最密切联系说法院在处理案件时，适用与案件的事实和