浅析我国在工伤认定中存在着一些实际问题

-1-浅析我国在工伤认定中存在的实际问题溧水电大12秋法本韦妩珉1232101251252摘要：《工伤保险条例》的实施，对保障工伤及受到职业病伤害的职工的合法权益具有重要的意义。劳动者在发生工伤或患职业病后能获得及时的医疗救治和经济补偿，是社会文明进步的体现。但是，我国的工伤保险制度还存在很多的问题，使得一部分劳动者在受到工伤后，无法及时、便捷的获得补偿，甚至无法主张自己的权益。本文将就此存在的有关实际问题展开论述，并提出自己的相关建议，以切实能够保障到劳动者的合法权益。关键词：工伤认定分析西方国家的工业起步早，相关的工伤保险立法也较早，发展到今天，已经建成了较为完善的工伤认定法律制度。而在我国，由于工业起步晚，相关的工伤法律制度建立也较晚。近年来，随着我国经济的快速发展，各类企业如雨后春笋，就业人员也大规模增多，而相关的工伤法律制度却并没有得到进一步完善。国务院颁布的《工伤保险条例》较为原则、抽象，缺乏具体的可操作性，不能适应当今的经济社会发展，一定程度上不能有效的保障劳动者的相关权益。为切实保障就业者的合法权益，从源头上减少工伤纠纷，本文将试着分析当前工伤认定中的一些实际问题，-2-并提出相关解决措施。一、工伤和工伤认定概念（一）工伤的定义。一是国际上的界定。关于“工伤”的概念，1921年国际劳工大会通过的公约中对“工伤”的定义是：“由于工作直接或间接引起的事故为工伤。”1964年第48届国际劳工大会也规定了工伤补偿应将职业病和上下班交通事故包括在内。因此，当前国际上比较规范的“工伤”定义包括两个方面的内容，即由工作引起并在工作过程中发生的事故伤害和职业病伤害。职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。二是我国相关的界定。我国国务院颁布的《工伤保险条例》没有给工伤事故概念进行明确界定，仅仅对工伤的范围作出了规定。由王兴全主编的《劳动法学》对工伤作了相关的界定：“工伤即因工负伤。工，就其本质而言，是指职工在执行劳动过程中执行职务（业务）的行为，即可能是在工作时间和工作地点之内，也可能是在其他时间或地点；伤，是指职工在劳动过程中所受到的急性伤害，包括负伤、致残、死亡。”所以，工伤就是职工在执行劳动过程中因执行职务（业务）而受到的急性伤害。（二）工伤认定的定义。工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。根据行政法和行政-3-诉讼法的规定，用人单位、职工或其直系亲属一方对工伤认定结论不服的，可以先申请行政复议，对复议结论不服的可以提起行政诉讼。工伤认定是工伤职工依法享有工伤保险待遇的依据，关系到受害职工或者其直系亲属、用人单位的切身利益。二、工伤认定过程中存在的相关问题（一）工伤认定的对象缺乏全面性。在审理工伤认定案件时，首先要审查申请工伤认定的对象是否符合《工伤保险条例》相关规定的范围内。根据《工伤保险条例》的有关规定，工伤认定的对象为用人单位和职工本人，虽然《工伤保险条例》对用人单位的范畴进行了扩大，只要雇用职工为自己提供劳务，与自己有劳动关系的企业或者个体工商户、个人合伙，都属于本条例“用人单位”，都应当按照《工伤保险条例》的规定保障职工的权利。但对于职工而言却较为狭义，在实际的操作过程中还存在着一些比较模糊的问题。比如说：我国各地普遍存在着的农民工问题，由于各方面因素，不少人即使超过了法定的退休年龄，大部分还是要在外打工。这些既没有养老金保障，又不能参加工伤保险的“超龄职工”，一旦在工作中发生伤亡事故，很难想象能够得到工伤保险的救济。还有在租赁、承包关系中，出租、发包人为企业或个体工商户，而承租、承包者为个人时，其雇工在工作中受伤是否属于工伤认定的范围。以及现在普遍存在着在校学生到企业单位实习的问题，一方面，他们的关系还在学校，身份仍是学生。另一方面，实习生在企业工作付出劳动，为企业创造价值，-4-导致了在校实习生具备了学生和企业员工的双重身份。而《工伤保险条例》并未就实习生伤亡事故认定及处理作出明确规定。这就造成了法律适用上的差异，使得各地在实施《工伤保险条例》时，对实习学生的工伤认定也不尽相同，实习学生很难得到公平的赔偿。[1]（二）工伤认定过程趋于复杂。按照目前的工伤处理机制，劳动者在发生工伤事故后要取得工伤赔，需要经历工伤认定、劳动能力鉴定、行政复议、行政诉讼、劳动仲裁等等复杂的程序，耗费时间、精力过多。而劳动者在工伤事故发生后，原本就遭受到了生理、心理上的伤害了，甚至有的连基本的生活都不能得到有效的保障，再让他们去为了维护自身的基本权益，而花费过多的时间、精力，显然是非常的不合理的，有时候只能无奈的放弃应该享有的权利，而接收用人单位不合理的条件。另外，根据《工伤保险条例》第17条规定，工伤认定的决定权属于用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门，对应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，也交由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。[2]从此定义可知，工伤认定的性质属于行政机关作出的具体行政行为，即行政确认。根据行政法、行政诉讼法理论及相关法律规定，行政相对人若对工伤认定不服，有关单位和个人可以依据《工伤保险条例》第53条规定申请行政复议；对行政复议不服的，可以依法提起行政诉讼。根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定权归属劳动保障行政部门，劳动保-5-障行政部门作出工伤认定决定后，假如人民法院不认可劳动保障行政部门的工伤认定结论，基于行政诉讼法中规定的人民法院仅享有有限的司法变更权，其只能作出是否撤销劳动保障行政部门决定的判决，而不能变更工伤认定的判决。如果劳动保障行政部门拒不执行生效判决，依然作出不认定工伤的决定，则会产生“不认定工伤——行政复议维持——提起行政诉讼撤销——再次不认定工伤——再复议——再撤销”的循环。（三）举证责任的有关矛盾冲突。工伤认定是国家基于保护弱势群体的需要而对劳动者作出的特殊保护，保障劳动者最基本的生活。因此，当用人单位否定工伤认定时，相当于剥夺了劳动者最基本的生存权利，为了保障劳动者的合法权益，此时的举证责任理应由用人单位承担，只有这样才符合社会的公平正义。《工伤保险条例》第19条第二款也规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”这条规定有利地保护了劳动者的合理诉求。但我国《行政诉讼法》第32条却规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。很显然，这是不同部门法根据自己所调整的对象和保护的目标以及追求的法律价值所进行的证明责任的分配。“明智的证明责任的分配属于法律制度最为必要或最值得追求的内容。”[3]两处关于举证责任的规定看似毫无关联，其实存在内在的冲突。在申请工伤认定程序中，劳动者是弱势主体，单位是强势主体，证明责任分配不利于单位，如果用人单位不能提供充分的证据证明不是工-6-伤，则劳动保障行政部门可作出工伤认定的结论；而在行政诉讼中，政府是强者，用人单位成为弱者，证明责任的分配不利于政府，如果用人单位对工伤认定不服提起行政诉讼，则劳动保障行政部门应对其工伤认定行为承担举证责任。可想而知，如果存在证据确已灭失或者劳动保障行政部门是基于《工伤保险条例》第19条第二款的规定而作出工伤认定决定的情况下，则劳动保障行政部门很难对其工伤认定行为承担举证责任。在劳动保障行政部门出示的证据难以达到行政诉讼证据标准时，劳动保障行政部门的工伤认定会被认为“事实不清，证据不足”而被撤销。如此一来，在工伤认定程序中应该由用人单位承担的举证责任在行政诉讼中却转嫁给作出工伤认定的行政机关。这不仅有免除用人单位责任之嫌，而且实际上进一步恶化了职工的弱势地位。三、针对工伤认定存在问题的相关建议（一）扩大工伤认定的范围，明确认定对象。本人认为超过法定退休年龄的农民工应该享受到工伤的保护。虽然说劳动法意义上的职工有着退休规定，但这仅仅适用于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人。[4]况且上述职工退休后，有养老金来养老；而普遍存在这的农民工却不同，他们上有老下有小，是家中的顶梁柱，却没有稳定的经济来源，退休对他们来说只是奢望，年过五旬却依然为生计奔波。他们大多从事又险又累的工作，发生工伤在所难免，僵硬地强调“超过法定退休年龄的农民工因工受伤不能享受工伤待遇”不符合我国的国情民意。-7-[5]关于实践中大量存在的企业租赁、承包，工程转包、分包等情况。工作中一旦发生工伤事故，企业的租赁方和承租方、发包方和承包方、建筑工程的转包分包方和承揽方往往互相推诿，以自己不属于受伤职工的用人单位为由拒绝承担责任，法院应当审查用人单位是否具有用工主体资格，即是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。据此，实行租赁、承包的企业发生工伤事故的，如果承租方或承包方无用工主体资格，应以出租方或发包方为用人单位；建筑施工企业将建设工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，造成农民工因工伤亡的，应以该建筑施工企业为用人单位。第三，关于学生实习期间的问题，我国法律虽然还没有学生在实习期间受到意外伤害按工伤认定处理的明文规定，《工伤保险条例》也只是宽泛的规定了工伤的范围，但该条例同样没有明确地排除实习学生，事实上《工伤保险条例》第二条已经扩大了我国工伤保险“用人单位”的覆盖范围，包括了各类企业的职工和个体工商户的雇工。根据《工伤保险条例》“保护弱者”的立法精神，把实习学生纳入工伤范围能够进一步体现平等公平的法理原则。另一方面，从权利与义务对等原则来看，实习学生虽不是企业的员工，但是实际已经与企业形成了事实上的劳动关系，实习学生为用人单位付出了劳动，用人单位应该保障其生命健康权。（二）简化工伤认定程序，明确认定权。目前的工伤处理程序繁琐、时间长，为工伤职工维权造成了很多障碍，也增加了劳-8-动保障部门的工作量，因此工伤处理程序亟待通过立法简化。针对故意利用工伤处理程序的繁琐，使案件久拖不决，以此消耗工伤职工的维权意志的用人单位，一方面可以建立轻微工伤简易认定程序，规定凡医疗费用在2000元以下的轻微工伤，由企业直接调查，由工伤科认定；2000元至5000元的下放到各劳动保障所调查，由工伤科认定。这样就大大缩短了工伤调查、认定和鉴定时间，有利于受伤职工及时享受工伤待遇。另一方面为减少工伤赔偿救济环节，充分保护工伤职工的权利，降低社会运行成本，工伤认定和劳动能力鉴定可以同时进行（医疗未终结的除外），不必非要先作工伤认定，再作劳动能力鉴定。如果未参保职工因工受伤，用工单位认可，就不必申请工伤认定。如果工伤治愈后，无功能障碍的，就不必申请劳动能力鉴定。劳动争议仲裁也无需将工伤认定和劳动能力鉴定作为前置条件，可以直接进行工伤认定，直接解决工伤待遇的问题。[6]如此，不但减轻了劳动保障部门的工作负担，更重要的是减轻了劳动者维权的负担，大大缩短了劳动者的维权时间，使工伤职工早日获得赔偿。再次是对于一些企业由于躲避、不配合造成的取证难,使工伤案久拖不能解决的,应视为一方躲避责任,采取依据单方证据裁定的办法,从而增强工伤事故当事人双方的责任感,降低工伤调查取证中的难度。另一个就是，现行的工伤认定规定工伤最终认定权赋予劳动保障行政部门，存在工伤职工诉讼障碍，循环诉讼使得工伤救济期限被无限拉长。本人认为应把最终的认定权赋-9-予劳动争议仲裁部门和人民法院，为此，可以采取如下的权力配置方式：1.劳动仲裁部门有权作出工伤认定，若有关当事人对劳动仲裁部门的工伤认定无异议，则法院尊重劳动仲裁部门的决定，并且在诉讼中可以直接援引作为有效力的证据使用；2.若当事人对劳动仲裁部门的工伤认定不服而提起劳动仲裁或者民事诉讼，则法院有权视情况对工伤作出最终的认定，即法院可以直接判决为工伤。（三）变更现行举证责任承担方式。《工伤保险条例》第19条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。这是从劳动法保护弱势群体出发而实行的举证责任倒置，其本意是保障工伤职工的工伤认定权。遗憾的是，当其在行政诉讼中