竞争法 刘继峰

竞争法引言我们用两天的时间研究这样一个科目，叫竞争法，这个科目从学科上讲，在经济法这个学科里面是非常重要的一个科目，通常理论上把它称之为宪章或者经济法上的核心科目，或者叫自由企业的大宪章，所以在学科体系里面，它的位置是非常重要的。早期我们对经济法理论的研究，主要建立在竞争法相关制度的分析的基础上，比如说80年代初期，我们基本上这样，国外也基本上允许这样一个路径。在实践过程中，这个学科在我们国家的境况并不是十分令人满意，主要原因是在一定程度上被边缘化了，实践中我们可以看到，有诸多的不正当竞争行为，甚至垄断行为，市场上大量的存在。法律中也有对应的行为的确认标准，但是这些现象不能被及时的制止，一方面的原因可能是大家视而不见，另一方面的原因可能是执法部门，由于这样或那样的原因，不能及时的将这些现象查处。最典型的比如虚假广告，这个按说应该是广告法上的一件事情，但是在反不正当竞争法中明确也讲到，不得做虚假广告。或者这样一种行为在反不正当竞争法中把它视为不正当竞争行为。除此之外还有像假冒商标、假冒专利等等这样的现象，这从我们这个法律上来说，它也同样属于一种不正当竞争行为。这样的现象大量存在，其实形成了一个很奇怪的现象，一方面法律中有明确的规定，另一方面市场大量存在这种现象，这肯定是某一个环节出了问题。除此之外，我们对于当事人来说，有一些主体，它可能对我们现有法律的认识是单向化的，或者是单层面的。比如单位的一个商标被侵犯了，有明确的证据证明那一方当事人没有经过你的许可，使用了你的注册商标。那对于当事人来说可能更直观的就是引用商标法的相关规定，而忘了我们这个学科，但实际上这是非常不应该的。因此我从这样两个角度来说，这样一部法律在中国目前的市场运用情况，不是特别的乐观，一定程度上它被边缘化了。但是随着这个法的执法力度以及整个这个法领域中地位的凸显，我想这样的情况会慢慢的有所改观。尤其是在我们国家反垄断法出台以后，就是两年前反垄断法的出台，对于整个这部法的社会形象有一个非常正面的意义。至少它说明了竞争法体系制度体系在我们国家是完备的，这是一个非常重要的事情。因为你的力量一定要来自整个这个法，它的各个部分积攒起来的合力。以往我们只有反不正当竞争法，没有反垄断法。现在大家一提竞争法的时候，自然而然的去讲可能是这两个具体的法部门中的事，所以就整体上对于这个法的关注度，比以往有重大的提高。所以在这个意义上，我们也没有必要过于悲观，总体上它的执法效力的发展趋势还是好的。我想利用两天的时间给大家说三个大的问题，一个就是总论中的问题，另外一个就是反不正当竞争法，再一个就是垄断法。第一章竞争法总论一、竞争立法模式（一）分立式立法模式及特点具有以下明显的长处：1、立法目的明确。2、立法内容界限清楚。3、操作相对容易。（二）合并立法及特点合并立法的优势在于：1、突出反垄断与反不正当竞争所具有的共性，照顾到了两法之间的内在关系。2、便于反垄断法内容的制定，适应市场经济对竞争法立法的整体需要。3、有利于对不正当竞争进行有力的法律调控。二、法律上对反竞争行为的类型化（一）垄断行为包括：1、协议限制竞争行为2、企业合并3、滥用市场支配地位4、行政垄断（二）不正当竞争行为包括：1、商业标识的混淆2、商业秘密3、商业贿赂4、虚假广告5、商业诋毁6、不正当有奖销售三、竞争法和有关部门法的关系（一）和经济法的关系从属于经济法及其理由地位：自由经济大宪章（二）和民商法的关系总体而言：和知识产权法的关系竞争法和知识产权法的关系主要有三个方面：一个就是补充性，竞争法补充知识产权法调整的不足。商标法主要保护的对象是注册商标，可它的在反不正当竞争法当中又出现了另外一个叫做知名商标。不给予任何法律保护的就是非注册、非知名、非驰名商标，竞争法对专利同样可以保护，同时竞争法可以对专利进行兜底保护。案例原告：中英教育测量交流中心（以下简称中英中心）诉被告中国青年出版社（以下简称青年出版社）、被告北京盛世华文出版科技有限公司。1996年7月15日，原告与剑桥大学考试委员会订立《关于知识产权协议书》，英国剑桥大学考试委员会承认中英教育测量学术交流中心独家拥有在中国组织、管理和推广剑桥少儿英语培训系统和考试系统的权利，同时也承认中英教育测量学术交流中心拥有剑桥少儿英语培训和考核系统项目中所有模式的知识产权。2000年12月，署名为原告组编的《剑桥少儿英语》系列出版物出版。先后制定了《剑桥少儿英语学习系统管理规则》、《剑桥少儿英语承办机构补充管理规定》、《剑桥少儿英语学习系统考生报考手册》、《剑桥少儿英语手册》。2002年9月，被告青年出版社出版了《剑桥少儿英语》系列教材，并由被告盛世华文公司发行，系列教材包括：《剑桥幼儿英语（磁带版、光盘版和教学挂图）》、《剑桥少儿英语启蒙教材（磁带版、光盘版和教学挂图）》、《剑桥少儿英语》、《剑桥少儿英语词典》、《剑桥少儿英语歌曲》、《剑桥少儿英语教材》、《剑桥少儿英语同步训练》、《剑桥少儿英语考级辅导与模拟自测》、《剑桥少儿英语启蒙教学指导》、《剑桥少儿英语教学指导》。竞争法和知识产权法有竞合，两个或两个以上的对某一个现象同时符合叫竞合。这种竞合有别于传统民法上的竞合，合同法里讲到了违约行为和侵权行为如果竞合的话，当事人只能选择其一。反不正当竞争法可以被同时提出，并且可能被同时承认。在商标保护的问题上，商标法是特别法，竞争法是一般法。而在竞争客体的保护上，竞争法是一般法，商标法是特别法。在某些特定条件下，二者互为特别法和一般法，这个问题就不用说了，所以它就不是一般法和特别法的关系。因此在诉讼请求上，二者可以同时提出。在反垄断法上就有一些关于知识产权滥用的情形。2．和公司法的关系3．和合同法的关系四、竞争法律关系的特点竞争法的特点和竞争法律关系的特点是两个概念，竞争法的特点：一个就是成文法和判例法相结合。在英美法系是非常好证明的，因为英美法原本就是一个判例法。另外在英美法系国家，对于竞争法律制度又制定了相关的成文法的条文。大陆国家的法律风格基本上是成文，就是相信立法者，不相信法官。它的基本理由就是集体智慧优于个人智慧，所以法官个人的判决仅仅是他个人的理解，因此法官不能造法。在竞争法上似乎例外，德国的一些大陆法国家，在竞争法上非常重视有关的判例，原因在于我们所列举的反竞争行为，无论如何也不可能是全部的，因为立法者的理性是有限的，经济发展的不同阶段，它所展现的反竞争行为类型也是有限的。所以随着经济的发展，必然会出现一些新型的不正当竞争行为和垄断行为。举例：邮寄包裹。五、竞争法律关系的特殊性如果这部法律的违法者可能是什么人的话，这个问题是特殊的。几乎所有类型的人都可能成为这个法的违法者。第二章反不正当竞争法一、调整方法（一）列举条款（二）一般条款包含有权利、义务、责任（三）原则条款2003年10月20日，黄某到南京市金鹰国际购物中心“范怡文”专柜为女友买了一件标价3980元的羽绒服。两天后，黄某以其女友穿这件嫌太大为由要求退货。售货员办理了退货。但没过多久，“范怡文”在金鹰购物中心对面的一条巷子里发现了一家名为“羽绒服名衣工作室”的小裁缝店，门口的模特身上穿的一件黑色羽绒服和专柜卖过的那件一模一样，开价是980，经讨价还价，降到700块钱。裁缝店的老板恰是几天前来买衣服又退货的黄某。经证实，该款式服装是“范怡文”专柜花了5万元设计费请专业人士设计的新式样。黄某认为：因为自己仿制的服装并没有贴上范怡文的品牌，自己这么做并没有什么不对，只是参照而已，做服装，书上所有的东西都可以参照，商店所有的东西都可以参照。地方工商局人员认为：由于黄某仿制的衣服并没有盗用品牌衣服的商标，因此，他的行为没有违反有关商标法规；反不正当竞争法中也没有明确的规定。故不违法。地方版权局有关人士认为：由于仿制不是抄袭设计者的产品设计图，且这种设计样式并没有申请专利，故不侵犯著作权和专利权。第三章商业标志混淆问题：和商标侵权的关系？云南思茅兴洋茶叶有限公司的“兴洋”牌茶叶很有名气。某店以每个2元的价格从鸿丰纸箱厂购买了兴洋公司带有商标的包装箱50个。做如下使用：（1）压在柜台上破损的玻璃下。（2）买的品种多一点，有些顾客要带远一点，使用塑料袋、食品袋不好带，用纸箱装起来方便携带。2004年，兴洋公司把店主告上了法庭，理由是他们侵犯了兴洋公司的注册商标专用权，请求法院判令赔偿自己经济损失。兴洋公司认为：（1）你不用方便面的箱子，不用酒厂的箱子，偏偏用我的茶叶包装箱来装你自己的茶叶卖，就是为了利用纸箱上的商标来误导消费者。（2）拿我们的箱子去乱包一些茶叶，卖到消费者手里去，至少给他们造成的印象，这个公司做的产品那么差，茶叶以次充好。这给我们公司造成很大的损失。兴洋公司的律师认为，按照《商标法》第五十二条第一项，其属于侵犯注册商标专用权的行为。店主是茶叶经销商，他买那些纸箱是用来装茶叶，就是在茶叶这同一种商品上使用兴洋公司的商标，那当然是侵犯了自己的商标专用权。同类产品的包装，不能是用他人的包装，这个很容易使人产生误解。店主强调，他并没有指定要买哪种纸箱，只是碰巧看到兴洋公司退回的那批茶叶包装箱，大小合适，价格又很便宜，所以才买的。（接）第三章商业标志混淆一．商业标志的范围从我国反不正当竞争法的规定看，被利用从事不正当竞争行为的商业标志主要有如下八种：注册商标、商品名称、包装、装潢、企业名称或者姓名、认证标志、名优标志、产地。其他商业标志没有规定，这带来的实践问题就是出现的涉及其他商业标志的案件的定性没有法律依据。二．混淆的认定（一）关于混淆的状态——混淆的事实和混淆的危险（二）关于混淆主体的认定——相关公众（三）混淆内容的确定一是使相关公众对市场主体产生混淆二是使公众对商品或服务的来源产生混淆三是使相关公众对市场主体之间存在着某种关联关系的混淆（四）认定相关公众混淆的方法——统计调查法三、商标的混淆四、商品名称的混淆知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。一、四种情况：商标→名称↓↓商品→商品问题：120-121页，关于驰名商标的处理。值得注意的是，我国有关法律法规为了提高制作商标的保护力度，一度做出了与上述结论不相符的特殊规定，对于商品名称的使用的行为的定性几度摇摆，并最终跳出了商标侵权。关于商标与商号对应关系到底怎么定性的问题，现在选取了关于驰名商标认定和管理暂行规定，这个规定经历过三次变化，其中第一次的规定1996年将驰名商标与驰名商标相同或相似的文字作为企业名称一部分使用。如果可能引起公众误认的，视为商标侵权行为。工商局对这个问题的处理，和最高人民法院对这个问题的处理不太一致。998年修订后的驰名商标认定管理暂行规定，上述行为定性为驰名商标淡化了违法行为，并且提供了两种违法机制，也就是纠错机制，自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标名称相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，可能引起误认的，工商机关不予核准登记。已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内请求撤销。2003年再次修订的保护规定，当事人认为他人将其驰名商标作为名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的，可以申请撤销该名称登记。对于驰名商标有人把它作为商号来使用的，最终工商行政管理机关对这这种行为的认定，是可撤销行为。将他人的商标包括注册商标和驰名商标，作为企业的名称使用，这应该属于一种不正当竞争行为，而不应该是一种商标的侵权行为。反不正当竞争第二款规定就涉及到知名商品的名称的混淆，知名商品特有名称的混淆。对于名称问题，法保护的都是主体的名称，给一个主体叫姓名权。名称至少可以分成一般名称和特有名称，并不是所有的名称都给予保护。对于消费者来说，更亲近于消费者的那样一些商业符号，可能主要是商标、商号。还可以找其他相干的表示来区别，其中商品的名称就是一个很重要的区别的标志。所以一些商家