张明楷第四版刑法部分

2012第一学期刑法学罪刑法定原则一、罪刑法定原则的法律渊源罪刑法定原则的基本含义是，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定，即对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。这一规定奠定了适当的法律程序的思想基础。英国1628年的《权利请愿书上1688年的《人身保护法》也从不同角度巩固了罪刑法定主义思想。上述思想后来在美国广为传播，美国的《权利宣言》及宪法都肯定了罪刑法定主义，并且在某些方面使罪刑法定原则具体化。不过，现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》与1810年的《法国刑法典}0{人权宣言》第8条规定在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。1791年的《法国宪法》融入了这一精神。1810年的《法国刑法典》第4条进一步规定没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定转变为刑法中的实体性规定。受1810年《法国刑法典》的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。罪刑法定主义推动了法治原则的形成。德国法治国思想的源泉是启蒙时代的见解;启蒙思想家几乎无一例外地是基于封建时代罪刑擅断、滥施刑罚、国民随时可能遭受不可预测的刑罚惩罚的事实，进而为了避免这种现象，使国民获得自由而提出了种种假设、设想与理由。罪刑擅断与刑罚滥用给国民造成的痛苦最为严厉;保障国民自由的前提，是实行罪刑法定，禁止罪刑擅断。没有罪刑法定原则的形成，就不可能有现代意义的法治概念。罪刑法定主义促进了英国现代法治的形成。戴雪所提出的第一个法治原则，便是罪刑法定。根据戴雪的观点，没有罪刑法定原则，就不可能有法治。奉行罪刑法定主义几乎是19世纪所有文明国家的立国原则，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步，而且是最为重要、最为关键的一步。罪刑法定原则被写进了国际条约得到了国际法的承认。例如，{世界人权宣言》第11条第2款规定任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪适用的法律规定。《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款也作了几乎完全相同的规定。《关于战俘待遇之日内瓦公约》第99条第1款规定战俘之行为，在其犯此行为时，非为当时有效之拘留国法律或国际法所禁止者，不得因此而受审判或处刑。从这些条约中可以清楚地认识到，规定罪刑法定都是为了防止罪刑擅断，使国民免受不可预测的刑罚惩罚，从而保障国民的自由。因此，这些条约在规定罪刑法定原则之前，都强调了人人有权享有生命、自由和人身安全;任何人不得施以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的刑罚。如果没有罪刑法定原则，国民就不可能享有人权，故罪刑法定是人权的最有力保障。罪刑法定不仅是刑法原则，也是宪法原则。英国史学家亨利·晗兰德曾经将英国中世纪结束之时英国社会公认的宪法基本原则概括为5条，其中的第3条是除非根据法院的专门令状，不得逮捕任何臣民;被捕者必须迅速交付法庭审判。这实际上是罪刑法定原则。韦德对于构成英国宪政基础的法治提出了5个原则:合法性原则、裁量限制原则、平等原则、特权禁止原则和罪刑法定原则。魏玛宪法第116条规定任何行为，只有当制定法事先已经规定了可罚性时，才能判处刑罚。而这一规定，与德国1871年刑法典第2条关于罪刑法定原则的规定的表述基本相同。德国基本法第103条第2款也明文规定了罪刑法定原则。意大利宪法第25条第2款规定如果不是根据行为实施前生效的法律，不得对任何人进行处罚。日本宪法第31条规定任何人非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。第39条规定任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为元罪时，不得追究其刑事上之责任。二、罪刑法定原则的思想基础罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。三权分立思想要求由立法机关制定刑法，由司法机关适用刑法;心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果，从而促使人们做出趋利避害的选择，以免实施犯罪行为。但是，三权分立的僵硬学说并不符合大陆法系各国的法制现状，不能说明罪刑法定原则的现实，没有为罪刑法定主义的基本内容提供依据;心理强制说的内容并不完全符合事实。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。(一)民主主义民主主义要求，国家的重大事务应由国民自己决定，各种法律应由国民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权:这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在(而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防)所以，应当由国民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，国民不可能直接决定犯罪与刑罚;妥当的做法是由国民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法;由于立法机关代表国民的意志，故其制定的刑法也反映了国民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实施国民意志的过程。这理所当然形成了罪刑法定主义中的法律主义(或成文法主义)。由于刑法是国民意志的体现，故司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释。又由于刑法是国民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护国民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害国民的自由。这便要求禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是国民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平。所以，刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚;而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。(二)尊重人权主义为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是一个含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义;事后法不能使国民具有预测可能性，因此，必须禁止刑法溯及既往;如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，导致自由被侵犯，故必须禁止类推解择。刑法是裁判规范与行为规范，如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾，法官就无法裁判，国民也因为不能预测自己行为的性质而左右为难，由此产生了刑罚法规的明确性原则。刑法是通过限制自由的手段来保护自由的，二者之间始终存在一个平衡问题，故刑法的处罚范围必须合理，否则便与刑法的宗旨相矛盾。此外，一般预防与责任主义也能为罪刑法定提供思想基础。如果刑法追求一般预防的目的与效果，就必须在事前明确规定被禁止的行为，从而使人们不实施犯罪行为。所以，从一般预防原理，可以引申出成文法主义、刑法的明确性、禁止溯及既往等内容。根据责任主义原理，刑罚以行为人具有非难可能性为条件;然而，只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此，责任主义要求事前明确规定被禁止的行为，也引申出罪刑法定主义的部分内容。三、罪刑法定原则的基本内容刑法第3条规定了罪刑法定原则法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这一规定具有历史的进步意义。本条后段无疑是罪刑法定原则的表述，问题是如何理解本条前段的规定。一种观点认为，第3条前段规定了积极的罪刑法定原则，从而使我国的罪刑法定原则更为全面，既注重保护社会、打击犯罪，又注重保障人权，限制司法权，是罪刑法定原则的新发展。另一种观点则认为，第3条前段完全是画蛇添足，应当删除。前一种观点存在疑问，换言之，不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。首先，罪刑法定原则的产生与发展的进程表明，该原则起先旨在限制司法机关的人罪权、施刑权，后来又包括了限制立法机关的制刑权。然而，第3条前段的规定，并不是限制司法机关与立法机关的入罪权、施刑权与制刑权，故与罪刑法定原则没有关联。其次，从实质上说，限制司法机关与立法机关的人罪权、施刑权与制刑权，是为了保障行为人的自由。换言之，罪刑法定原则旨在对适用刑法保护法益进行制约，而第3条前段的内容显然不是如此。最后，刑法的存在本身就是为了惩罚犯罪、预防犯罪。倘若认为法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。这既不符合事实，也违背逻辑。后一种观点与论证方法也有明显缺陷。既然论者认为第3条前段缺乏人权保障的意蕴，不符合罪刑法定原则的宗旨，就不要认为第3条前段是对罪刑法定原则的规定。可是，后一种观点一方面承认第3条前段是对积极的罪刑法定原则的规定，另一方面又否认这种规定的合理性。这元异于先将第3条前段做出有缺陷的解释，然后再进行批判，其解释方法并不可取。换言之，既然解释者认为第3条前段的内容不应当成为罪刑法定原则的内容，就不要将其解释为罪刑法定原则的内容。诚然，第3条后段是关于罪刑法定原则的规定，但这并不意味着其前段必然是对罪刑法定原则的规定。一个条款规定两个意思的现象十分普通，反之，两个条款表达一个意思的现象也不罕见(其实，刑法第12条也规定了罪刑法定原则的内容)。在本书看来，刑法第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定，但其前段并不是对罪刑法定原则的规定(不是所谓积极的罪刑法定原则)，而是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。易言之，第3条前段旨在突出刑法的法益保护机能，后段则旨在突出刑法的人权保障机能。我们也不必指责第3条规定了两个不同的内容。一方面，保护法益的机能应当受到限制，人权保障机能也不能绝对元条件地优于法益保护机能，故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突，第3条要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。另一方面，总体来说，第3条旨在限制司法权，只不过前段与后段所限制的内容不同而已。总之，刑法第3条后段是关于罪刑法定原则的规定。罪刑法定原则的具体内容分为形式的侧面与实质的侧面。(一)形式的侧面法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定(期)刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为形式的侧面。形式的侧面源于三权分立与心理强制说两个思想渊源，这两个思想渊源基本上主张议会至上。议会至上导致人们只信任立法权，不信任司法权与行政权;又由于三权分立以及罪刑由司法权管辖，故罪刑法定原则起先所提出的原则均为形式的侧面，旨在限制司法权。即只要法院严格执行议会制定的法律，人们的自由就有了保障。这正是形式法治的观点。形式侧面并未过时，相反仍然特别重要;而罪刑法定原则的思想渊源不再具有现实意义，故现在支撑形式侧面的思想基础是民主主义与尊重人权主义:要使国民对自己的行为具有预测可能性，必须有事先明文规定的法律，而且不得对法律作类推解释。1.法律主义罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是:规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法;规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述;习惯法不得作为刑法的渊源;判例也不得作为刑法的渊掘。这几点密切联系，虽易于理解，也存在疑问。(1)行政规章能否制定罚则?不少国家的宪法规定，当法律委任行政规章制定罚则(指刑罚)时，行政规章可以在其范围内制定罚则。根据我国宪法及有