第二章反不正当竞争法

第二章市场竞争法第一节竞争法概述一、竞争市场竞争指商品生产经营者在市场经营活动中，为了取得有利的产销条件而进行的相互争胜活动。二、竞争法1、概念调整竞争关系的有机统一的法律规范系统。2、基本内容（1）反不正当竞争法（2）反垄断法（3）维护公平竞争的其他法律制度三、反不正当竞争法的历史发展竞争法反垄断法1890年美国《谢尔曼法》反不正当竞争法1896年德国的《反不正当竞争法》竞争垄断破坏自由竞争机制不正当竞争破坏公平竞争机制我国现行立法模式：《反不正当竞争法》——“综合调整模式”四、反不正当竞争法的法律地位经营者经营者消费者反不正当竞争法消费者权益保护法宪法商标法、专利法、著作权法产品质量法、广告法、食品卫生法、价格法等专项法律经济法民法基本原则第二节反不正当竞争法概述一、不正当竞争行为1、概念指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。（1）主体：经营者（2）客体：市场竞争秩序（3）客观：实施违法行为（违法性）（4）主观：过错（社会危害性）2、《反不正当竞争法》规定8种行为：（1）仿冒行为（2）虚假宣传（3）侵犯商业秘密（4）商业贿赂（5）低价倾销（6）不正当有奖销售（7）诋毁竞争对手（8）限制竞争行为二、反不正当竞争法1、概念为制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序的法律。2、特征（1）体现政府对经营者竞争的适度干预（2）调整范围具有不确定性（3）具有与其他法律的竞合性（4）保护的权益具有社会性第三节仿冒行为的法律规制一、仿冒行为的概念是指生产者或经营者为争夺竞争优势，在自己的商品或服务上不正当使用他人的标志，使自己的商品或服务与他人的商品、服务相混淆，牟取不正当利益。二、表现形式（一）假冒他人的注册商标（二）与知名商品相混淆的行为（三）擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品（四）在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。（一）假冒他人的注册商标1、未经注册人许可，在其他商品上使用与注册商标相同或者近似的商标；2、销售明知是侵犯注册商标商品；3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。（二）擅自使用知名商品的名称、包装、装潢擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢；或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。雕牌与X牌1、知名商品（1）概念在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品（2）知名商品认定的因素①销售时间；②销售区域；③销售额；④销售对象；⑤进行任何宣传的持续时间⑥程度和地域范围。（3）知名商品认定的举证责任原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。（4）适用除外不同地域范围内，在后使用者善意使用不够成不正当竞争；但若进入相同范围足以造成混淆，在先使用者有权请求附加足以区别来源的标识。2、特有的名称、包装和装潢（1）概念：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为特有的名称、包装、装潢。而且必须不是商标法中禁止使用的内容。（2）《商标法》规定不能作为商标注册的情形：①商品的通用名称、图形、型号；②仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；③仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；④其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。例外：经过使用取得显著特征，便于识别，可以作为注册商标。3、足以造成混淆的认定参照商标法相同或近似的认定方法（1）足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为混淆。（2）在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。（三）擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为他人的商品1、企业名称的认定（1）登记注册的企业名称企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为企业名称。（2）企业名称中的字号具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为企业名称。2、姓名的认定（1）自然人姓名在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为姓名。（2）笔名、艺名具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为姓名。（四）仿冒质量标志和产地在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。1、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志2、伪造产地3、对商品质量作引人误解的虚假表示（五）“使用”的认定1、使用应该为“商业使用”即以盈利为目的的使用。2、认定在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法中规定的“使用”。三、混淆行为的认定1、主观故意性2、混淆的特定性混淆的一般是商品声誉、商业信誉的载体。3、后果的误导性足以误导一般消费者四、法律责任1、行政责任责令停止违法，罚款，吊销执照。2、民事责任经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用3、刑事责任侵犯注册商标罪；销售伪劣产品罪。第四节虚假宣传的法律规制一、虚假宣传的概念1、概念指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告或者其他方法，对产品或者提供的服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假广告或其他形式的引人误解的宣传行为。2、危害（1）侵犯消费者利益；（2）危害同业竞争者利益。二、表现形式1、商品质量的虚假表示（1）伪造或冒用产品质量标志的行为（2）生产者、产地的虚假表示（3）制作成分、制作方法及有效期的虚假表示2、商品价格的虚假表示3、引诱性广告宣传行为4、诋毁性广告宣传：广告不得贬低其他经营者的商品或者服务。5、变相广告（不实推荐及不实担保）行为三、虚假宣传认定1、认定的规则经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为虚假宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。（4）以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。2、认定考虑的因素人民法院应当根据：（1）日常生活经验；（2）相关公众一般注意力；（3）发生误解的事实；（4）被宣传对象的实际情况等因素。四、虚假广告宣传行为的特征1、主体：商业竞争者，包括商品经营者和广告经营者。商品的经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。2、虚假广告宣传行为虚伪不实3、虚假广告宣传行为的后果是“引人误解”五、法律责任1、行政责任（1）停止发布（2）更正广告（3）罚款五、法律责任2、民事责任（1）发布虚假广告给消费者造成损失，广告主（利用虚假宣传为自己的商品服务的经营者）承担赔偿责任（无过错责任）；（2）广告经营者、发布者，在明知或者应当明知的情况下，承担连带赔偿责任（过错责任）（3）代言广告的主体，现行法律框架内，不承担责任。3、刑事责任：诈骗罪第五节侵犯商业秘密的法律规制一、商业秘密的概念和特征1、概念指不为公众所熟知，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。2、特征（1）非公知性：核心特征（2）管理性：权利人采取保密措施。（3）经济性：具有经济利益（4）实用性二、非公知性1、概念有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。2、不够成“不为公众所知悉”的情形（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。三、经济性、实用性有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。四、管理性1、概念权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。2、管理性的认定（1）考虑因素人民法院应当根据下列因素认定：①所涉信息载体的特性；②权利人保密的意愿；③保密措施的可识别程度；④他人通过正当方式获得的难易程度等因素。（2）具体保密的情形：具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。五、商业秘密的分类1、技术秘密（Know－how）2、管理秘密3、经营秘密（1）客户名单的认定商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。（2）例外规定客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。六、侵犯商业秘密的表现形式1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；4、第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。七、反向工程获取商业秘密的问题1、反向工程的概念“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。2、法律规制（1）通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。（2）当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。八、商业秘密的法律保护1、行政法保护责令停止违法行为，罚款2、民法保护合同法：承担违约责任3、刑法保护侵犯商业秘密罪，最高可处三年以上七以下有期徒刑，并处罚金。4、反不正当竞争法保护：侵权责任5、商业秘密侵权诉讼的相关规定（1）原告的举证责任①拥有的商业秘密符合法定条件；包括：商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。②对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同③对方当事人采取不正当手段的事实（2）侵权责任承担方式①停止侵权②赔偿损失确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额