建设工程风险及防范

建设工程风险与防控目录•第一章法律适用•第二章建设工程施工合同架构•第三章建设工程施工合同的主体•第四章建设工程施工合同的内容•第五章合同履行中的法律风险控制第一章法律适用•1.1法律：–《中华人民共和国合同法》–《中华人民共和国建筑法》•1.2法规：–《建设工程质量管理条例》•1.3司法解释:–《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》–《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第一章法律适用•1.4规章:–《建筑业企业资质管理规定》–《建筑安装工程总分包实施办法》–《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建设部第107号文件）–《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》–《建设工程价款结算暂行办法》–《建设工程工程量清单计价规范》等第二章建设工程施工合同架构2.1建设工程合同内容的三大组织架构合同协议书通用条款专用条款协议书是对合同主要条款的高度概括，是合同双方当事人对合同基本条款的确认。通用条款属一般合同条件，合同双方当事人未作其它约定时直接适用通用条款。专用条款是双方当事人洽商一致后对通用条款的补充和修正，是双方当事人真实意思的体现。第二章建设工程施工合同架构2.2组成合同文件的解释顺序合同协议书中标通知书投标书及其附件合同专用条款合同通用条款标准规范及其技术文件图纸工程量清单双方有关工程变更的书面文件和协议工程报价清单或预算书第三章建设工程施工合同主体3.1审查建设工程合同主体①承包人的合法性；---公司营业执照---年检报告---建筑资质证书第三章建设工程施工合同主体②承包人的履约能力---业绩---设备---资金---技术---承包人的社会信誉第三章建设工程施工合同主体3.2注意事项①承包人项目经理任命书。②合同签字、盖章的法定代表人应与营业执照的上载明的法定代表人相一致。授权代表应出示承包人法定代表人的授权委托书。③承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。第四章建设工程施工合同内容4.1建设工程合同内容的三大风险点1、工期2、工程质量3、工程造价但是工期、质量和造价均在我方（发包人）的可控范围第四章建设工程施工合同内容工期开工时间竣工时间中间交工时间工期顺延不予顺延的认定第四章建设工程施工合同内容•②决定工程质量的因素材料设备人员方法环境工程质量第四章建设工程施工合同内容•③决定工程造价的因素工程造价材料费设备费人工费管理费签证索赔第四章建设工程施工合同的内容•4.2建设工程合同内容的重要条款•①工程范围•②工期问题–开工时间：–竣工时间–中间交工工程的开工和竣工时间–工期顺延与不予顺延的认定条款第四章建设工程施工合同的内容•③合同价款合同价款方式固定总价合同固定单价合同可调价格合同◆从发包人的角度：采取固定总价合同风险最低；◆其次是固定单价合同风险次之。第四章建设工程施工合同的内容•③合同价款---合同总价款–招标工程按中标价订立合同；–非招标工程合同价款由发包人、依据承包人编制的施工图预算的基础上协商而定；–合同价款应确定；–合同价款及调整有：固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式。第四章建设工程施工合同的内容工程预付款工程进度款工程竣工结算款支付比例一般为工程合同价款的10--30%，应在合同签订后30日内或合同约定的工程开工日期前七日内支付。按月度完成工程量或合同约定的工程形象进度完成工程量的60%至90%的比例支付，一般应在核定工程量后14天内支付。应在工程竣工结算确认后15日内支付，支付金额为除扣留工程质量保修金的结算款额，一般为结算价款的95%左右。工程款的分类第四章建设工程施工合同的内容•工程预付款–在通用条款第24条款中均有约定；–也可在专用条款中另行约定；–应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间；–应约定扣回工程款的时间和比例。第四章建设工程施工合同的内容•工程进度款–通用条款第26条（依据是《合同法》第286条、《建筑法》第18条、建设部第107号15条）–工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。。–对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。第四章建设工程施工合同的内容竣工结算款（1)对发包人不利的结算条款：通用条款第33条–发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内，若异议，应向承包人提出书面意见（应有证据证明）–发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承担违约责任。–发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内无正当理由仍不支付的，可协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第四章建设工程施工合同的内容•竣工结算款•(2)发包人控制结算风险的措施：–在专用条款中约定承包人应向发包人递交的完整结算资料应包括哪些内容–在专用条款中另行约定发包人对承包人提交结算资料提出异议的时间–在专用条款中另行约定结算的方式第四章建设工程施工合同的内容•④材料设备供应–应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。–应约定供应方承担的具体责任。–双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法）第四章建设工程施工合同的内容•⑤竣工验收•是工期的重要节点《建设工程质量管理条例》规定–是建设单位组织设计、规划、施工等单位共同验收；–与竣工交付是不同的概念第四章建设工程合同的内容•⑥安全文明施工–民工闹事的风险•工资问题•工伤问题–材料供应商闹事的风险•发包人（承包人）欠材料款的问题–设备供应商闹事的风险•发包人（承包人）欠设备租赁费的问题第四章建设工程施工合同的内容•⑦违约责任•违约事项–承包人工程质量违约–承包人工期违约–承包人安全文明施工违约•民工闹事（工资、工伤）•材料、设备供应商闹事•防范措施–善于运用约定解除合同的条件–约定赔偿损失的条款第五章建设施工合同履行中的法律风险控制5.1工期延误的法律风险5.2工程质量的法律风险5.3工程款支付的法律风险5.4工程签证的法律风险5.5工程索赔的法律风险5.6安全文明施工的法律风险5.7工程结算的法律风险5.1工期延误的法律风险•①法律适用•■《中华人民共和国合同法》–第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。–第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。–第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。–第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用；•■《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》–第十五条：建筑工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期时间。5.1工期延误的法律风险②风险点•■因发包人过错而导致的工期延误。•A、对隐蔽工程不及时验收而导致的工期延误；•B、不及时支付预付款、工程进度款而导致承包人无资金施工的工期延误；•C、对分段工程不及时验收而导致的工期延误；•日、不及时提供建筑材料、设备、场地、资金等导致的工期延误；•■因承包人过错而导致的工期延误。如：•A、建筑工程质量不合格而返工等所导致的工期延误；•B、因施工人人手不够而导致的工期延误；•C、其他因施工人原因而导致的工期延误。•■其他原因所导致的工期延误•A、鉴定所导致的工期延误；•B、工程量增加、设计变更所导致的工期延误；•C、不可抗力所导致的工期延误；•日、意外事件导致的工期延误；•E、第三人原因所导致的工期延误；5.1工期延误的法律风险•③措施–对承包人完成的工程量及时进行计量和验收；–严格按照合同约定支付工程款；–若因承包人的原因未能完成合同约定工程量和工程质量，则要取得相关证据。–特别注意在关键专业承包工程中，若因承包人的原因导致工期严重延误，导致发包人更大损失的情况。我们可以采取在合同中约定“若因承包人的原因导致工期延误天的，发包人有权解除合同”5.2工程质量的法律风险•①风险点：–工程质量标准不明确–工程的检查的程序：发包人可随时要求检查、隐蔽工程的检查程序•②措施–工程质量标准约定明确：合同约定标准、施工图、施工方案和国家标准及行业标准均可作为工程质量的标准；–约定发包人可随时检查的权利和承包人应接受检查的义务–约定质量检查不合格的后果：返工和不计工程量、严重者可解除合同。5.3工程款支付的法律风险•①法律适用问题•■《中华人民共和国建筑法》第十八条：–建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。•■《中华人民共和国合同法》–第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。•■《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》5.3工程款支付的法律风险•②风险点：–承包方工程量未按时完成的风险；–承包方工程质量未达到约定要求的风险–承包方违反其它约定（例如：欠付民工工资的风险、欠付材料费、安全文明施工问题）的风险。•③措施–约定发包方拒付工程款的正当理由情形（工程量、工期、工程质量、民工闹事）；–约定拨付工程款的实体和程序要求。5.4工程签证的法律风险•①法律适用–《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的理解与适用•第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。5.4工程签证的法律风险•工程签证：工程发承包双方在施工过程中，按照合同约定对支付各种费用（施工过程发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不相符，需要调整工程造价的）、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即可成为工程结算增减工程造价的凭据。•②风险点–设计变更–工程量增加–顺延工期–造价调整等•③措施–签订好《建设工程施工合同》–树立证据意识5.4工程签证的法律风险5.5工程索赔的法律风险•①法律适用•《合同法》第二百八十四条•《中华人民共和国建筑法》•《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》5.5工程索赔的法律风险•②风险点（工程索赔的原因）–工程设计方面引起的索赔–合同签订不严密引起的索赔–意外风险和不可预见因素等条件的变化引起的索赔–工程项目建设承发包管理模式变化引起的索赔5.5工程索赔的法律风险•索赔程序–索赔事件发生后28日内，向监理工程师发出索赔意向通知。–发出索赔意向通知后的28日内，向监理工程师提交补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料。–监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28日内给予答复。–监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，28日内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。–当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向监理工程师发出索赔意向通知。在索赔事件终了后28日内，向监理工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。5.5工程索赔的法律风险•③措施–加强索赔的前瞻性预防。如加强合同管理、加强前期准备工作、加强对设计方案的审查等等。但如果索赔确实