国际商事惯例的含义

南京大学网络教育本科毕业论文网络教育本科毕业论文国际商事惯例的含义作者:赵中瑞学号:09090110541专业:法学学习中心:南京指导教师:肖冰南京大学网络教育本科毕业论文摘要国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。根据长期的国际贸易实践中逐步形成的某些通用的习惯做法而制定的规则。虽然不是法律，不具有普遍的法律拘束力。但按各国的法律，在国际贸易中都允许当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对双方当事人就具有法律拘束力。有些国家的法律还规定，法院有权按照有关的贸易惯例来解释双方当事人。严格地讲，任何一种国际商事惯例，都不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是由地区、行业、国际组织（通常是民间组织)或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给予明确的定义和解释，公布于天下。国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。中国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”第150条还规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”关键词1.国际商事惯例关键词2.含义关键词3.法律效力关键词4.适用南京大学网络教育本科毕业论文目录一、引言............................................1二、正文三、国际商事惯例的含义四、国际商事惯例的特点（一）经过长期反复的实践而形成（二）被许多国家和地区认可有普遍适用性（三）具有确定的内容，针对性很强（四）是任意性而非强制性的规则，运用灵活（五）它仍处在不断的发展演变之中五、国际商事惯例的法律效力（一）国际商事惯例取得法律效力的途径（二）国际商事惯例法律效力的表现形式（三）对国际商事惯例效力的限制六、国际商事惯例的识别和查明（一）国际商事惯例的识别（二）国际商事惯例的查明七、适用国际商事惯例的条件与方法（一）当事人协议选择（二）公共秩序问题（三）合理性问题（四）法定的适用顺序参考文献致谢南京大学网络教育本科毕业论文一、引言国际商事贸易中存在着大量的商事惯例,有些被某些国际组织加以整理和编纂,法典化和成文化了,有些仍保持着古老的原貌,这些成文或未成文的商事惯例遍布贸易、运输、商品检验、保险、银行结算、共同海损理算等领域,不仅被用于解释合同、填补合同空白,并且它的规范功能也逐渐体现,并被广泛用于合同履行和解决争议问题。但我国相关的立法或司法活动却差强人意,适用国际商事惯例的实践经验也略显不足,使得国际商事惯例并不能在我国对外交往中很好的发挥作用。本文从研究国际商事惯例的含义出发，延展讨论国际商事惯例的特点、国际商事惯例的法律效力、国际商事惯例的识别和查明以及适用国际商事惯例的条件与方法。一、国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。根据长期的国际贸易实践中逐步形成的某些通用的习惯做法而制定的规则。虽然不是法律，不具有普遍的法律拘束力。但按各国的法律，在国际贸易中都允许当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对双方当事人就具有法律拘束力。有些国家的法律还规定，法院有权按照有关的贸易惯例来解释双方当事人。严格地讲，任何一种国际商事惯例，都不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是由地区、行业、国际组织（通常是民间组织)或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给予明确的定义和解释，公布于天下。国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。中国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”第150条还规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。对源自《涉外经济合同法》并规则于《民法通则》的国际惯例，终究是指何种规范的国际惯例，我国学说依然存有争议。代表性观念有三：一种以为国际惯例是指实体规范的国际惯例；第二种观念以为国际惯例是指抵触规范的国际惯例；第三种观念以为国际惯例既包括实体规范的国际惯例也包括抵触规范的国际惯例。笔者以为第一种观念更具压服南京大学网络教育本科毕业论文力，由于：(1)我国司法实际标明，关于涉外民商事纠纷所应适用的法律，我国法院不时以来的观念均以为所适用的法律“是指有关国度或地域的实体法，不包括抵触法和顺序法。”(2)我国通说以为我国的抵触规范不采用反致和转致。如立法的国际惯例包括抵触规范的国际惯例，则肯定会发作反致、转致的结果。虽然我国多部法律规则了国际惯例，但均没有给予立法定义。但比拟法的调查可以让我们了解他山之石以便更准确地看法国际惯例。美国《一致商法典》第1～205条第2款对惯例予以明白规则：“贸易惯例指停止买卖的任何做法或方法，只需该做法或方法在一个地域、一种行业或一类贸易中已失掉经常遵守，致使使人有理由置信它在现行买卖中也会失掉遵守。”普通法系知名的布莱克法律词典则更明晰地指出：“习气做法是行为的重复，它与惯例的区别在于惯例是从该种重复中所发生的法律或普通规则”。我国台湾地域民法典未区别惯例与习气性做法，日本、瑞士、意大利等国民法也不区分习气做法与惯例，而统称习气。学说以为该习气即为习气法，习气之成为习气法的方式一为经过法律认可，一是在法律没有规则时的遵照。《联合国国际货物销售合同条约》(以下简称为《销售合同条约》)第9条第2款虽然没有对惯例予以明白定义，但指出了惯例的特点包括“普遍知道”、“经常遵守”。国际一致私法协会的《国际商事合同通则》第118条也采取了与其相反的做法，该条的评注中更明白规则：惯例不包括习气做法，惯例必需是被相关的贸易范围的当事人普遍知悉并经常遵守。我国学说对惯例的含义见地也不分歧。国际贸易法范围的通说以为：“国际贸易惯例是构成一致的国际贸易法的另一个重要渊源。成文的国际贸易一致惯例是由某些国际组织或某些国度的商业集团依据临时构成的商业习气制定的。这些一致惯例虽然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，依照各国的法律，在国际贸易中都答应当事人有选择适用国际贸易惯例的自在，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对当事人就具有拘束力。”韩德培教授则以为：“国际惯例是在国际交往中逐渐构成的不成文的法律规范。”我国国际公法闻名学者王铁崖教授以为：惯例一词有狭义和狭义之分，狭义的惯例包括习气在内。通常外交文件上所称惯例，及包括曾经具有法律约束力的“习气”，也包括尚未具有法律拘束力的常例、通例或惯常做法。狭义的“惯例”则专指尚未具有法律约束力的常南京大学网络教育本科毕业论文例之类。换言之，“国际习气”与狭义的“国际惯例”两者之间的区别就在于它们“能否被各国以为具有法律拘束力。”经过上述简明比拟，我们可以发现无论是立法还是学说，均认可国际惯例的特性在于“重复实际而构成”、“普遍知悉”并失掉“经常遵守”的做法。由于我国立法规则的国际惯例适用于涉外民商事法律关系，立法并没有规则国际惯例可以适用于涉外行政关系以及我国与他国的关系，并且我国规则国际惯例的立法均为私法性质的法律，因此，我国《民法通则》等立法所指的国际惯例应为国际商事惯例，而有别于国际公法层面的国际习气。基于上述剖析，笔者以为：国际商事惯例是指在国际商业活动中经临时的重复实际而构成的，并为从事相关商业范围的当事人普遍知悉并经常遵守的商业做法。二、国际商事惯例的特点（一）早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行业。随着国际商业的不断发展，其影响不断扩大，有的发展到今天已在全世界范围内通行。（二）被许多国家和地区认可有普遍适用性严格地讲，任何一种国际商事惯例，都不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是由地区、行业、国际组织（通常是民间组织)或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给予明确的定义和解释，公布于天下。国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。（三）具有确定的内容，针对性很强目前，世界上普遍适用的国际商事惯例基本上都是成文的，大都是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制订的，有南京大学网络教育本科毕业论文明确的权利和义务规定，内容十分确定，是判定有关当事人的权利义务关系，解决有关当事人的争议，处理索赔、理赔案件的重要依据。（四）是任意性而非强制性的规则，运用灵活尽管国际商事惯例被许多国家和地区认可，具有普遍适用性，但不同于国际条约之于缔约国及其国民，也不同于国内法中的某些强制性规定，它对有关国家和国民不具有当然的法律约束力，也就是说它不具有直接的普遍法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。（五）它仍处在不断的发展演变之中而且随着现代科学技术不断进步和国际民商事交往的飞跃发展，其变化速度在加快。在国际商业或贸易的各个领域中，存在着许多惯例。不过，已为各国外经济贸易、运输、商品检验、保险、银行结算，共同海损理算以及仲裁机构和法院等各界人士所熟知的国际商事惯例，主要涉及如下几方面：(1)在贸易术语方面，主要有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》（2000年修订本）、国际法协会制定的《1932年华沙——牛津规则》和美国商会、美国进口协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修正本》。前者对13种贸易术语分别作了解释并对货物买卖双方的权利义务作了具体规定；《1932年华沙——牛津规则》仅对C.I.F.买卖合同的统一规则作了规定；而后者对六种价格术语作了解释，它不仅同前两者在解释上有一些差别，而且只在美洲国家通行。(2)在支付方面，主要有国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（1992年建议本）和《托收统一规则》（1978年修订本）。前者对办理信用证业务的有关当事人的权利义务关系作了明确规定，已有170多个国家和地区的银行采用；后者则对银行承办托收业务时银行与委托人及其他关系人之间的关系作了具体规定。(3)在运输和保险方面，有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》（1975年修订本），1974年国际海事委员会制定的《约克——安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》。前者对联合运输的含义、联运单据的签发人及其责任等作了具体的规定；《约克——安特卫普规南京大学网络教育本科毕业论文则》对共同海损理算作了规定；而后者拟定了货物平安险、水渍险、一切险的保险条款，以及战争险、罢工、暴动和民变险的保险条款。(4)在担保方面，有国际商会制定的《合同担保统一规则》（1978年）和《支付请求担保统一规则》（1992年）。两者对担保的定义、责任、请求、终止、准据法和管辖等问题作了具体规定。三、国际商事惯例的法律效力（一）国际商事惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，要取得法律效力必须经过国家的认可。国家认可国际商事惯例的法律效力一般有间接和直接两种途径。1.间接途径这种途径是指国际商事惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，它是国际商事惯例取得法律效力的最主要途径。在国际合同领域，“当事人意思自治”原则已为世界各国普遍承认。这样，特定国际商事惯例就因法院地国或仲裁地国承认当事人的选择而被间接地赋予法律效力。这一途径已为一些国际条约所规定。2.直接途径直接途径不以当事人协议为条件而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际商事惯例以法律约束力。(1)国内立法的规定。《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法，适用民法。”《瑞士民法典》第1条规定：“本法无相应规定时，法官应依据惯例。”我国《民法通则》第142条第3款