中国法律的传统与近代转型-作者

中国法律的传统与近代转型作者：张晋藩（笔记）第一章引礼入法礼法结合1、礼作为一种社会现象和文化内涵，在其发展中不断的改造旧习俗，适应新秩序，因而是一个充满新旧斗争的过程，也是一个文化渐进、因袭变革的过程。2、周公制礼的出发点和归宿是“尊尊”和“亲亲”，尊尊为忠，亲亲为孝，前者旨在维护军权，所谓“国无二君”；后者旨在维护父权，所谓“家无二尊”，这种政治与伦理相统一的理论，就是新形势下礼的思想基础。3、礼由体现原始社会习俗的带有宗教性质的仪式，发展成为以国家权力为后盾的、由法律强制实施的行为规范，是氏族原始民主制解题、阶级社会形成的产物，它反映了人类社会文明的进步。另一方面，礼的产生又是和父权的一夫一妻智家庭的建立攸关的。4、关于礼的作用，综括古人的论述与历史的实际，可以归纳为以下几点：（1）人与禽兽，文明与野蛮的分异点（2）别贵贱，序尊卑（3）经国家，定社稷（4）规范行为的指南，评判是非的准绳5、礼是区分贵贱、尊卑、亲疏的标准，它是以因人而异的等差性，或特权性为特征的，它的作用就是论证等差的秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，于是礼的政治哲学的色彩更加浓厚了。不仅如此，源于宗法伦理关系的礼，又存进了新的伦理道德观念的形成和新的父子、夫妻关系的建立。礼所肯定的伦理纲常，体现了中华民族的心理状态与思维方式，成为中国古代一种理想的价值取向。但也不可避免地禁锢了人们的自然本性，以致会心甘情愿的为礼而牺牲。6、礼的长期统治造成了中华民族崇古尚祖的保守心态，使得礼制文化成为巨大的历史惰性，严重障碍了社会改革，即使是勇敢地有作为的改革家，也被迫借祖宗先王之名，以减少改革的阻力，康有为便借托古改制为变法维新作掩护。7、引礼入法第一，从儒法对立到儒法合流经过战国，秦至两汉，作为差别性行为规范的礼，逐渐与公允性行为规则的法交融渗透，以致河流。礼法河流有其深刻的社会原因：（1）封建大统一国家的需要；（2）经过一千多年的统治，使统治者有可能立足现实，认真总结历史的经验，“外儒内法”就是汉初统治者综合儒法两家之长的精彩概括。外儒佯宽，内法实猛，外儒内法就是宽猛相济的一种表现形式；(4)儒法两家学说不仅同源，在为现存政权服务的政治目的上也是相通的。第二，引礼入法的途径。（1）总结秦亡的教训为引礼入法制造舆论（2）通过参与立法和注释现行法律，输入礼的精神8、唐律无论结构、内容均已蔚为大观，礼与法的结合也臻于成熟和定型。可以说一整套体现封建宗法等级思想与制度的礼，基本上法律化了，以致“一准乎礼”成为后世对唐律的基本评价。9、综括唐律所表现的立法关系概述如下：(1)礼指导着法律的制定(2)礼典、礼文直接入律（3）定罪量刑“于礼以为出入”（4）礼法互补，共同维护社会的稳定和国家的长治久安。其具体表现为：第一，礼侧重于预防犯罪，即导民向善，所谓“紧于将然之前”；法侧重于惩罚犯罪，即禁人为非，所谓“禁于已然之后”。第二，以礼的规范弥补法律条文的不足。第三，礼主刑辅，综合为治。10、礼的等差性与法的特权性是一致的，礼法互补，以礼为主导，以法为准绳；以礼为内涵，以法为外貌；以礼引民心于隐微，以法彰善恶于明显；以礼夸张恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以礼为法减少推行法律的阻力，以法明礼使礼具有凛人的权威；以礼入法，使法律道德化，法由止恶而兼劝善；以法附礼使道德法律化，出礼而入刑。凡此种种，都说明了礼法互补可以推动国家机器有效地运转，是中国古代法律最主要的传统，也是中华法系最鲜明的特征。第二章以人为本明德慎行1、先秦时代的重民思想，经过儒家的提炼和升华，终于演绎成以人为本的价值理论，其成熟的形态和标志就是儒家思想体系中“仁学”的创立，它是中国传统文化由神本位向人本位过度的里程碑，也是中华民族性格早熟的重要表征。2、过程：（1）以人为中心，重视人的价值和尊严、（2）立足现实，以积极务实的态度关注人生（3）在天人合一的关系中，注意发挥人的主观能动性3、在儒家的思想中仁义礼智是与生俱来的，是人与动物的根本区别。人生的目的就在于实现人之所以为人的道德标准，人生奋斗的主要过程就是通过自我修养成为社会的道德楷模，然后推己及人，达到“泛爱众”、“天下归仁”的理想境界。4、究天人之际，穷古今之变5、人本主义思想影响下的中国传统法律第一，德主刑辅，注重教化第二，摆脱神判，重视证据第三，宽仁慎刑，爱惜人命。主要表现在：（1）矜恤老幼妇残（2）限制刑讯（3）控制死刑的决定权（4）疑罪唯轻，律法断罪（5）则天行刑、顺天行赦6、中国传统法律中人本主义思想的反思（1）儒家虽然以立足现实、拒绝彼岸世界的立场，抑制了宗教和神学在传统中国的生成和发展，使得西方式的教会法未能在中国古代社会施展压制性作用。（2）儒家鼓吹“天下之本在国，国之本在家”，是为家族本位做辩护的。（3）在儒家人本主义的理念中，对人的基本要求是通过修己安人的道德内省、克制，消除物质上的欲求，达到人与自然、人与社会ude和谐。中国古代以义务为本位的成因是多方面的，但是儒家人本主义思想的消极影响是不可忽视的。7、儒家人本主义思想是在以农业立国的封闭的社会形成的，它的合理性与局限性，都与这个传统的国情分不开的。第三章权利等差义务本位1、中国古代的传统法律是特权法，是以维护不平等的社会关系为特征的，这是由以等级形式出现的阶级制度所决定的。法律一方面是整个社会的调整器，另一方面又是特权者的保障书。2、公平的程序只适用于某些阶层，而对特权阶层有又制定了特殊的程序，后者所拥有的法内特权，对少数人说来或许是公平的，但这二者在封建社会都属于正常的法律程序。3在立法等差的前提下，司法特权是法定的、不可避免的，法律所维护的公平也只能是封建社会容忍的公平，否则也就不是封建法制了。4、在司法实践中既维护特权者法定的权利，也限制其习惯的权利，以约束特权者恣意违法残民的行为，而使平民获得某种生存和发展的机会，因而在不公平的司法当中又含有某种公平的因素，这正是封建国家长治久安所需要的。5、为了达到这个目的，通过立法的手段把它规定为必须履行的法律义务。但对于庶民的法定权利，却不见或少见于法律的规定。6、在中国古代，民事法律不发达的原因之一，就是国家不重视庶民的个人权利，当然也缺乏法律上的“私人平等”。7、三纲的法律化，也是的义务本位法律化，庶民首要的是对国家和对君主尽其应尽的义务。8、“义务本位”法律观的形成原因：（1）决定于专制主义的政治体制。(2)决定于宗法家族制的社会结构。（3）受儒家思想的强烈影响。儒家是重礼制的，礼的主要作用在于“别贵贱”、“序尊卑”，确立“尊尊，长长，男女有别”的宗法等级制度。（4）以法律强制庶民履行义务。9、中国古代的法与型是相通的，其作用就是“诘奸除暴，惩贪黜邪”，人们从法律体系中，所感受到的不外是“禁止做”、“必须做”的义务性要求，而不是“可以做”的权利性规定。法律成了压制性的力量，是记载义务的文本，而不是权利的宣言书。第四章法尚公平重刑轻民1、在中国封建时代，为了维护专制主义国家的长治久安，保持地主阶级的总体利益，不仅强迫农民服从法律的规定，接受少数人的支配，同时也适当的约束统治阶级内部成员的行为不得逾越法定权力的限度，以获取社会与国家的某种稳定性。2、法者，公天下而为之者3、体现公平的法律原则：（1）“一短于法”，“刑不二门”（2）立公弃私，民安国治（3）赏当其功，刑当其罪（4）执法必信，司法必平。盖天下之事，不难于立法，而难于法之必行。（5）民事行为诚信为准。中国从进入文明时起便发生了民事法律关系，也出现了民事法律规范，只是分散的见于刑法典，或其他法律渊源中，而没有形成集中的民法典。4、重刑轻民：（1）刑与法同义，其基本功能是“禁暴止邪”。重刑思想是构筑在人性恶的认识论基础上的逻辑结论，在法家看来，趋利避害、见利忘义是人的自然本性，也是驱使人犯罪的根源。为此需要坚持重刑，以期“刑去事成”。（2）历代主要法典是刑法典由于中国古代长期处于相对封闭的环境，人们的法观念也停留在法即是刑，刑即是法的认识水平，以此为指导思想的立法必然遵循以刑为主的脉络。《法经》在中国法制史上具有重要的地位，它初步确立了封建法制的基本原则和“以刑为主，诸法合体”的法典编纂体例，因此而成为封建法典的历史之源。中国悠久的立法史最基本的是刑事立法史；历代具有代表性的法典，基本上是刑法典，并且一直保持着“诸法合体，刑民不分”的立法体例。在漫长的封建社会会，由于自然经济结构占统治地位；适用于不同领域、不同地方的习惯法，发挥着调整民事法律关系的作用；加上专制王朝重公权轻私权，没有倾注心力制定民事法律。因此，终封建之世没有出现一步集中的民法典。（3）刑罚体系的严密和刑罚手段的残酷兵刑同源，刑起于兵，说明了为什么中国古代的刑罚，从一开始就是野蛮而又残酷的。（4）重刑轻民在司法中的体现A.建立了以执掌刑法为主要职责的司法机关。B.确立了以“慎罚”为中心的司法原则。慎刑的基本要求是罪罚相当、刑罚中正、轻重适宜。C.完善处理刑事案件的诉讼程序和审判制度5、中国奴隶制时代的刑罚具有以下特点：（1）神意报应主义（2）死刑的执行方法繁多，肉刑占主要地位（3）同罪异罚6、汉初的刑制改革是社会经济与文化发展的结果，它为封建法定五刑制度的确立奠定了基础。这次改革使刑罚由苛重趋向于“轻薄”，改善了与封建经济不相适应的上层建筑中的某些环节，因而具有历史进步意义，符合法制文明的发展潮流，所以汉后虽有恢复肉刑之说，却终究未能实现。7、中国封建时代的刑罚制度具有以下特点：（1）刑罚体系完整，刑名简单清晰（2）同罪异罚与异罪同罚（3）有赎刑无罚金刑（4）有关纲常伦理的犯罪行为，处以重刑（5）肉刑在正刑中虽被废除，但作为附加刑仍长期存在于刑罚当中，并有大量的法外酷刑。（6）行政、民事法律责任，往往施以刑事制裁。8、重刑轻民的法律传统的形成，是有多种原因的，其中最重要的是专制主义政体所造成的。中国自进入阶级社会以来，便建立了专制主义政体，而且沿着螺旋式的轨迹不断强化。在专制主义的政治体制下，以维护君权和国家统治为首要任务，对于民间的财产纠纷视为“细事”、“细故”。因此着意思考的是制定打击危害君权和国家统治的刑法，以消弭各种犯罪；至于民事法律，除国家制定必要的条款外，重要的是赋予形式多样、流行宽广且具有一定权威性的习惯法以实际的民事调整功能，籍以保证社会的有序、国家的安定。由于重刑轻民的传统是在一定的历史条件下形成的，随着历史条件的变化，终于在20世纪初期晚清修律的进程中宣告终结。第五章恭行天理执法原情1、天理与国法是相通的，重纲常的法制就是天理，而这只有一致性，而无矛盾性。天理与国法相连接后增加了法的权威性，对于违法者具有很强的凛戒与威慑的作用。2、天理愈是法律化，政治与伦理愈和谐；君权、父权、族权愈膨胀，个人的法律意识与权利观念愈淡薄。四千余年的中国法律历史就是沿着这样的轨迹发展的。3、不从血缘伦理亲情着眼去考察人情，便脱离了宗法社会的本质。总之，人情具有伦理性，社会性，时代性，它不是个人的爱恶或少数人的趋向，而是公认的爱恶和社会绝大多数成员的趋向。人情的标准因时代、因阶级而异，但也有共性，那就是人性在正常状态下的反应。4、执法原情正是历刑相佐、明刑弼教在司法实践中的具体化。法情并重看来是矛盾的，但实际上法顺人情不仅无害于法的权威，还可以粉饰统治者所鼓吹的恤刑。5、天理体现为国法，从而赋予国法以不可抗拒的神秘性。执法以顺民情，又使国法增添了伦理色彩，使得国法在政权的保证推行之外，还获得了族权与社会舆论的支撑，因而更能发挥其作用，这正是天理，国法，人情三者统一的出发点和归宿。6、天理、国法、人情三者的协调一致，互补作用，构成了中国古代法律的传统之一。这不是偶然的，它是由于中国古代宗法社会结构与长久的文化积淀、民族心态、政治法律意识所决定的。7、从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受；法顺人情，冲淡了法的僵硬与冷酷的外貌，更易于推行。法与情两全，是亲情义务与法律义务统一，是良吏追求的目标。第六章法自君出权尊于法1、夏、商、周三代的历史雄辩地说