涂永珍――融资性担保公司的新发展与公司法律监管(财务负责人)

融资性担保公司的新发展与公司法律监管法学教研部教授涂永珍讲授三个问题：一、河南省融资性担保公司发展面临的法律问题二、融资性担保公司的发展与公司法律规范三、融资性担保公司的发展与合同法律规范(监管——业务操作）第一部分：河南省融资担保公司的发展面临的法律问题建立融资性担保机构帮助中小企业增强融资能力，是各级政府扶持中小企业的重要举措。仅2008年河南省财政就拨付8.5亿元资金支持“信用担保体系”建设。2008-2010年河南呈现“井喷式”增长，（2009成立了492家）2010年年底的1640多家，占全国担保公司总数的1/4，注册资金为570亿元，从业人员约4万人。“两多、两难”——民间资金多、投资难；中小企业多、融资难（银保——民间借贷融资）根据河南省民营经济研究会报道，河南民营企业通过银行贷款获得的资金仅占其发展资金的15%。目前河南中小企业的融资需求与担保业所能提供的担保额之间存在约1500亿元的缺口。（资金、技术、人才，浙江民间资本就高达万亿元，）2010.9.27《融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法》担保风险的高发性与不确定性，要求担保机构管理层具有高度责任心，并具备财务、管理、法律、投资等专业知识与从业经验。第三条担任融资性担保公司董事、监事、高级管理人员，应当报经监管部门核准任职资格。。第二条：本办法所称高级管理人员是指融资性担保公司的总经理、副总经理、首席风险官、首席合规官、财务负责人以及其他对公司经营管理具有决策权或者对公司风险控制起重要作用的人员。法律监管和整顿风潮席卷全国担保业——戴着撩扣跳舞以前担保公司仅在工商局登记注册就可以开业，即不属于中国人民银行监管，也不属于银监系统监管，河南担保公司在行业上属于地方上中小企业管理局。根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，2010年3月，银监会、国家发改委、工信部等七部委联合发布的《融资性担保公司管理暂行办法》要求，在2011年3月31日之前对担保行业进行整顿。标志着融资性担保行业今后要进入有法可依的时代。以新《办法》为核心初步形成了较为完善的融资担保法律监管体系：1、中国银监会关于印发《融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法》(2010.7.23)2、中国银监会关于印发《融资性担保公司信息披露指引》的通知（2010.11.15）3、中国银监会关于印发《融资性担保公司公司治理指引》的通知(2010.11.25)4、中国银监会关于印发《融资性担保公司内部控制指引》的通知（2010.11.25)2011.7.28《河南省融资性担保公司管理暂行办法》从准入门槛、注册资本、风险防控等方面进行具体的规定第一，审批——登记设立：第六条:经批准设立的融资性担保公司及其分支机构,由省监管部门颁发《融资性担保机构经营许可证》;融资性担保公司及其分支机构凭许可证向工商行政管理部门申请注册登记。任何单位和个人未经监管部门批准，不得设立融资性担保公司,不得在机构名称中使用融资性担保字样,不能从事融资性担保业务,法律、行政法规另有规定的除外。第二，资本严格要求：第7条：名称冠以省级行政区划的，注册资本不得低于1亿人民币;名称冠以省辖市行政区划的，注册资本不得低于5000万元人民币;名称冠以县(市、区)行政区划的，注册资本不得低于3000万元人民币；从事债券发行等担保业务的，注册资本不得低于1亿人民币；从事信用再担保业务的，注册资本不得低于5亿人民币。实行银行托管制度，防止注册资本不实。银行托管资金暂定为注册资本金或分支机构运营资金的40%。2011.6.11河南省首批246家融资性担保机构经营资格初审合格(郑州共104家)1．注册资金3000万元以上；2．资本金充足率不低于80%；3．2010年以来与银行开展有融资性担保业务1亿元以上或银行授信1亿元以上；（通过资格认定的担保机构要提供银行出具的对账单以及银行贷款情况证明，银保合作，这一新增限制性条件，大大提高了担保行业的准入门槛）4．公司治理结构完善且高管人员符合国家规定的任职条件；5．没有违法违规经营行为。从注册资本金的真实性、业务合规性、高管人员合规性、章程制度合规性等方面严格把关。第三，风险防控第二十一条融资性担保公司应当在重大风险事件发生3小时内向监管部门报告简要情况,12小时内报告具体情况。（国家3个工作日内）融资担保存在的主要法律问题1、经营中存在虚假出资、非法融资等非法行为。与《办法》规定经营范围相冲突的。18条：经监管部门批准，融资性担保公司可以经营以下部分或全部融资性担保业务：（一）贷款担保；（二）票据承兑担保；（三）贸易融资担保；（四）项目融资担保；（五）信用证担保；（六）其他融资性担保业务。19条融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：(一)诉讼保全担保。(二)投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。(三)与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。(四)以自有资金进行投资。（限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资）(五)监管部门规定的其他业务。21条：融资性担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款；（二）发放贷款；（三）受托发放贷款；（四）受托投资；（五）监管部门规定不得从事的其他活动。多数担保公司自有资金不足，以“联合理财”、“委托理财”、“点对点借款”等方式从事民间借贷融资活河南担保业涉足房地产的资金占比高达60%以上，引发一些群体性事件2011年9月“洛阳最佳担保公司”盛归来：4000多名“投资人”被套，4亿多元“理财款项”拖欠，犯罪嫌疑人潘百勤和潘红玲等，因涉嫌非法吸收公众存款罪于2011年7月18日被市公安局刑事拘留。高峰时期，盛归来在全市开设了40多家分公司，连洛阳的一些乡镇上都开设有盛归来的揽储点。截至2011年7月16日，共吸收不特定客户“理财”款累计金额为17.93亿余元。最高6分的月息：河南部分大型担保公司也陷兑付难河南诚泰投资担保公司409名放款人共计1.2亿元的投资资金神秘“蒸发”。10月19日圣沃担保公司是郑州市最大的担保公司之一，有员工800余人，目前涉及的融资金额在3亿元左右。宝银安阳集资“跑路”涉案金额至少10亿(2012年1月出事的可能有80家）2011年11月30日印发的《郑州市担保机构规范整顿专项行动工作方案》第一，对银担主业突出的予以鼓励支持;第二，对于既有银担又有违规民间融资担保业务的限期逐步整顿规范;第三，对于出现挤兑的高风险担保机构，派驻调查组，约谈公司法人和高管，出示资产证明，并制订出还款兑付方案。温州九成家庭参与民间借贷，像“炒楼”一样“炒钱”？2011年10月4日，国务院总理温家宝赴温州调研当地民间金融并要求：“浙江省政府支持温州市政府，在一个月的时间内，把温州市的经济、金融局面稳定住。”吴英案——浙江亿万富姐吴英因集资诈骗罪终审被判死刑吴英是浙江省东阳市歌山镇塘下村人，2005年5月至2007年2月间，吴英以高额利息为诱饵，非法集资7.7亿，至案发尚有3.8亿无法归还。2006年吴英迅速登上福布斯富豪榜，排名第六，成为中国最年轻的女富豪。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。吴英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法集资，构成集资诈骗罪我国刑法第一百九十二条、第一百九十九条规定：以非法占有为目的，使用诈骗的方法集资，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。2011年1月4日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，个人最集资诈骗数额在人民币100万元（单位500万）以上的，应认定为数额特别巨大。【非法吸收公众存款罪】第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。非法吸收公众存款不作为犯罪处理或者免于刑事处罚1、未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。2、案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。3、非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。吴英案的量刑定罪问题：二是刑法192条：集资诈骗罪，最高可以判处死刑。一是刑法176条：非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪，最高量刑是有期徒刑10年以下。一是无罪辩护（律师）二是相吸收公众存款罪（吴英）三是集资诈骗罪（法院判决）“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”都是非法集资的行为，两者的区别集资诈骗罪的犯罪目的是非法占有所募集的资金；非法吸收公众存款罪的犯罪目的是企图通过吸收公众存款的方式，进行营利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的，这是两个罪的最本质的区别。《司法解释》对“以非法占有为目的”的认定（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。吴英构成集资诈骗罪，理由是：(1)吴英是采取虚构事实、隐瞒真相并向社会公众作虚假宣传的方法非法集资。第一，吴英在向他人进行高利集资时，均虚构投资商铺、做煤和石油生意、炒期货赚钱、资金周转等各种虚假理由，如在向林卫平、杨志昴、杨卫江、龚益峰等人集资时，虚构合作投资广州白马服饰城地下商铺；在向杨卫陵等人集资时，虚构炒铜期货赚了大钱，等等。不但如此，吴英还用非法集资来的1600多万元给杨卫陵等人分红，诱使杨卫陵的下线源源不断地提供资金给杨并催促杨将钱给吴英，吴英从而又从杨卫陵等人处集得9600多万元。又如，在向周忠红、毛夏娣等人集资时，虚构做煤、石油等生意，并许以每季高达50%的利润分成。第二，吴英为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，采用短时间大量虚假注册公司，并用这些公司装扮东阳市本色一条街；买断东阳至义乌道路两边的广告位，集中推出本色集团各公司宣传广告；支付保证金后，一次性签订大额购房协议、高调参与大宗地块竞拍，制造轰动效应，但事后又不购房、购地，分文不付；将骗购来的大量珠宝堆在办公室炫富，或随意送人，在公众面前制造暴富假象，蒙骗集资对象及他们的下线。第三，一旦有中间人拉来资金大户，吴英即带其参观本色公司一条街，提供大堆虚假购买房地产协议和用诈骗款购买的房产证，从而使得为数众多的受害人对吴英的财富信之不疑，“自愿”将巨额款项投给她。(2)吴英主观上是以非法占有为目的。吴英以高额利息或高回报率为诱饵进行非法集资。吴英刚开始集资的回报条件就达到每万元每天30元至50元，且给介绍集资的中间人每万元每天10元或每季30-100%的好处费。到后期集资的回报条件是受害人说了算，吴英曾指示帮助其集资的人：什么条件都能答应，只要能拿到钱就行。（3）吴英并未将集资款用于生产经营活动一是为了造成其守信誉和巨富的假象，骗取更多的钱款，吴英将部分集资款用于支付前期集资款的本金和高额利息；一次性签订上万平方米的购房协议并交纳上千万的定金，但事后又不买房，参与竞拍土地将价格抬到最高拍得后就不支付余款，因此仅被没收的预付款、定金、保证