系统集成项目管理工程师(合同法内容精华)

二十六、合同法主要内容1.合同2.合同的订立3.合同的履行4.合同的变更、终止、解除和转让5.违约责任6.合同争议的解决7.项目合同管理合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。1.合同合同的实质要件1.甲方：实施采购的一方。2.乙方：提供货物和服务的一方。3.标的：合同中规定的甲方需要采购的产品、货物或服务。4.效力：依法成立的合同，自成立时生效。当事人对合同的效力也可以约定生效或解除条件。合同的形式要件合同可以由书面形式、口头形式或其他形式订立。合同的程序要件（1）自行成立（2）保证成立（3）确认成立（4）批准成立2.合同的订立合同订立的概念当事人双方就合同的主要内容达成合意（意思表示一致）的法律行为。2.1合同的一般订立程序合同的订立采用A.要约B.承诺的形式。A.要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约有效的条件：要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示，具有订立合同的意图且表明一经对方承诺即受约束的意思，要约必须向要约人希望与之缔结合同关系的受要约人发出，要约内容必须具体确定和完整即要约应包含未来合同的主要条款（一般应具备的条款），要约必须送达受要约人。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表招标公告拍卖公告招股说明书商业广告（但悬赏广告视为向社会不特定人发出的要约）。要约的实质性内容和非实质性内容要约的实质性内容指当事人双方之间未来合同的主要条款（一般应具备的条款）要约的非实质性内容指除上述合同主要条款外的其它次要合同条款。要约与要约邀请的区别要约邀请是当事人一方邀请对方向自己发出要约的事实行为.要约邀请不具备一经对方承诺便形成合同的效力，要约邀请不完全具备确定的当事人双方之间未来合同的主要条款（一般应具备的条款），约邀请不具有明确的订约意图。合同实践中有效区分要约与要约邀请极为重要。要约与要约邀请的区分方式主要有：依据法律规定作出区分，根据当事人的意愿作出区分，根据是否包含了未来合同的主要条款作出区分，根据当事人之间的交易习惯作出区分，根据是向特定人还是向非特定人发出作出区分。要约的约束力：要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤回、撤销或对要约内容加以限制、变更和扩张；受要约人在要约生效即取得依其承诺而成立合同的法律地位（只有受要约人才享有对要约人的要约作出承诺的权利，承诺权不能继承和随意转让，受要约人有权决定是否行使承诺权）；出售或购买特定物的要约，要约人不得同时向第三人发出。要约的撤回和撤销要约的撤回指要约人发出要约后，未到达受要约之前通过明示取消要约从而使要约失效的行为。要约的撤销指要约到达受要约人并生效以后，在受要约人最终作出承诺之前，通过明示取消该项要约，从而使其效力归于消灭的行为。鉴于要约撤销时要约已经生效，受要约人可能基于信赖已为履行合同的准备行为，故国内合同法对要约的撤销进了严格的限制，要约人只能撤销没有规定承诺期限的要约。要约失效：要约失去其约束力要约失效的条件：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤消要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺，受要约人对要约内容作出实质性变更。订立合同应遵循的原则1、合同自由原则（意思自治原则）2、诚实信用原则：当事人在从事民事活动时，应诚实守信（降低交易风险和交易费用），以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。3、合法原则4、平等、公平原则5、不得损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违背社会公德。B.承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺有效的条件：承诺必须由受要约人向要约人作出；承诺必须在承诺期限内到达要约人；承诺的内容必须与要约的内容一致（未对要约内容作出实质性改变）；承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同；承诺的方式必须符合要约的要求。（若无具体要求，可采用法律允许的各种方式。）2.2合同的成立(1)合同成立概念：当事人之间存在法律上认可的合同关系。双方采用合同书形式订立合同的，自双方签字或者盖章时合同成立。双方采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。合同成立与合同生效之间存在密切联系。(2)合同成立要件一般要件：合同主体存在双方和多方当事人，订约当事人对合同主要条款达成合意，合同成立具备要约和承诺两个阶段。特殊要件：依据合同性质而定。(3)缔约过失责任缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。缔约过失责任特点：此种责任发生在合同订立阶段。缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效时,缔约人才承担缔约过失责任。包括因他方的缔约过失行为而致使信赖人的直接财产的减少，如支付各种费用等，也包括信赖人的财产应增加而未增加。在工程建设项目的招标投标活动中，招标人向中标人发出中标通知书后又拒绝与其签订建设工程合同的情况比较普遍。根据合同法及招标投标法的有关规定，招标人必须为此向中标的投标人承担缔约过失责任(4)合同的生效与合同的效力a.合同生效的概念：合同开始具有受法律保护的约束力（对当事人双方）。b.合同生效要件：行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益，合同必须具备法律所要求的形式，标的具有实现的可能性。(5)违反生效要件的合同a.无效合同及其类型无效合同指虽经当事人双方协商一致成立，但因其内容违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而从合同订立时起就不具备法律效力的合同。无效合同的类型：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益恶意串通，损害国家、集体或第三人利益以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定。b.可撤销合同（可变更、可撤销的合同）：指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人行使撤销权而使已经生效的合同归于消灭的法律行为。国内合同法规定：因重大误解而订立的合同，在订立合同时显失公平的合同及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。c.效力待定的合同效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合合同生效要件的有关规定，因此其效力是否产生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效的合同。此类合同，行为人并未违反国家法律的强制性规定及社会公共利益，也不存在因意思表示不真实而导致合同被撤销的情况，而主要是因为合同当事人缔约资格有缺陷，因无权代理行为及无权处分行为而产生的合同。缔约资格缺陷：无民事行为能力人和限制民事行为能力人所订立的合同，由其合法代理人确认后生效。无权代理：无代理权，超越代理权，代理期限届满后由代理人所为的代理行为。无权代理行为所产生的合同由被代理人追认和生效。无权处分行为：无处分权人处分他人财产的行为。无处分权行为所产生的合同由财产所有人确认后生效。2.3合同的担保(1)合同担保的概念合同的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以（有效）实现的法律措施。合同担保种类：a.人的担保：在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保。b.物的担保：以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人享有对该财产的处分权，并从处分收益中优先受到清偿的的担保形式。c.金钱担保：在债务以外交付一定数量的金钱，该金钱的得失与债务履行联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促使其积极履行债务，保障债权实现的制度。(2)合同担保的形式a.保证：第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。保证是工程建设活动中主要合同类型首选的担保形式。在FIDIC施工合同中的履约保证、预付款归还保证、保留金保证等都是典型的工程建设施工合同保证担保形式。b.抵押：债务人或者第三人不转移其特定的不动产，将该不动产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该不动产折价或者以拍卖、变卖该不动产的价款优先受偿。c.质押：债务人或者第三人转移其特定的动产或权利，将该动或权利产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。d.留置：债权人按照合同约定合法占有债务人的动产，以该动产作为债权的担保。当债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人可依法滞留该财产并以该财产折价或者以拍卖、变卖该财力的价款优先受偿。e.定金：合同当事人为了确保合同债务的履行和债权的实现，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或合同订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先付给对方当事人的金钱，并以该笔金钱作为债权的担保。在合同实践中，当采用定金这种担保形式时，应和在合同开始履行前和定金一样预先/提前支付的预付款及其它类似款项在法律性质上严格区别开来。一、合同履行的概念：按照合同规定，当事人双方各自享受权利、履行义务的法律行为。二、合同履行的原则适当履行原则，协作履行原则，经济合理原则，情事变更原则。3.合同履行4.合同的变更、终止、解除和转让(1)合同变更：1、合同变更的概念在合同尚未履行和尚未完全履行以前，合同当事人双方就合同的内容进行补充、修改的行为及所达成的协议。合同变更是针对合同内容的局部而非全部所进行的调整、修改和补充。合同变更不包括标的的变化，会产生新的债权债务关系。2、合同变更的条件业已存在合同关系，合同的变更必须经过当事人协商一致，合同的变更必须遵守法定的程序和方式，必须使合同的内容发生变化。3、合同变更的程序要约—承诺。4、合同变更的方式协议变更，合同变更按法律、行政法规的规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定办理。5、合同变更的效力合同变更发生后，当事人应当以变更后的合同内容作出履行，任何一方违反变更后的合同内容均构成违约。合同的变更不能对业已履行的部分产生效力，对于已按合同所作出的履行无溯及力，任何一方都不能因为合同的变更而单方面要求另一方返还已经作出的履行。(2)合同解除1、合同解除的概念在合同尚未履行和尚未完全履行以前，根据法律规定或合同约定，合同当事人双方提前消灭合同关系的行为及所达成的协议。2、合同解除的条件业已存在合同关系，合同的解除必须经过当事人协商一致，或满足法律规定的合同解除条件，或合同约定的解除条件成就，解除必须遵守法定的程序和方式。必须消灭业已存在的合同关系。3、合同解除的程序要约—承诺，享有合同解除权的当事人一方提出解除合同的通知—送达对方。4、合同解除的方式约定解除（协议解除，约定解除权），法定解除5、法定解除指在合同成立并生效后，在尚未履行或尚未完全履行之前，由当事人一方行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。法定解除条件：⑴因不可抗力致使不能实现合同目的；⑵在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；⑶当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；⑷当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑸法律规定的其他情形。6、协议解除当事人双方通过协商达成一致消灭合同效力。7、约定解除权指当事人双方在合同中约定，在合同成立后，在尚未履行或尚未完全履行之前，由当事人一方在某种当事人双方在合同订立时约定的解除合同的条件成就时享有解除权，并可通过行使该种合同解除权，消灭合同关系。8、合同解除的效力非持续性合同，合同解除的效力使合同当事人之间的财产状况恢复到合同订立时的状态。持续性合同，合同解除的效力则解除未履行部分。(3)合同终止合同终止指合同关系因客观情况发生而消灭。合同履行过程中，诸多客观情况都可导致合同关系消灭。如：合同义务履行完毕，合同解除，债务抵消，标的物提存，债权债务统归一人。(4)合同转让1、合同转让的概念：合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或