对经营者集中的规制的相关条例

经营者集中的反垄断法规制来源：江苏法院网作者:莫礼花更新时间：2010-04-2715:55:55摘要：对经营者集中行为进行规制是反垄断法的重要内容之一。本文主要结合我国的《反垄断法》从相关市场的界定、反垄断审查的实体标准和程序要求以及经营者集中的豁免制度等方面论述有关经营者集中的反垄断法规制内容，并阐明其具有的意义。关键词：经营者集中反垄断相关市场前言以企业合并、收购等为代表的经营者集中行为，是当前世界经济生活中的热点现象。经营者集中行为一方面带来了效率的改进，另一方面也可能导致经营者市场优势地位的产生或者巩固经营者已经存在的市场优势地位，从而使得市场优势地位被滥用的危险加大，经营者之间共谋和串通的危险加大。有鉴于此，在世界各国政府对经营者集中行为的规制中，反垄断法律的适用是其中主要的考量因素。随着2008年8月1日有着“经济宪法”之称的《中华人民共和国反垄断法》正式实施，中国关于经营者集中行为的反垄断法规制也渐趋完善。而2009年3月18日商务部依据《反垄断法》就可口可乐收购汇源案反垄断审查作出裁决，禁止该集中，更是引起了国内外对于经营者集中反垄断审查的高度关注。一、经营者集中概述（一）经营者集中的概念我国《反垄断法》中所采用的“经营者集中”，借鉴了欧共体关于企业集中的制度规定。根据欧共体《关于控制企业间集中行为的理事会第4064?89号条例》，企业集中是指两个或者两个以上的从前独立的企业所实施的合并行为；或者至少已经支配了一个企业或一个以上的个人或企业，通过有价证券或者资产的购买、合同或者其他任何方式，获得对其他的一个或者一个以上企业的全部或者部分的直接或者间接的支配权的行为。同时，根据条例前言部分所作的说明，这里所指的集中，是指那些能够给企业带来的结构永久变化的行为，而不是短暂的企业合作。目前，各国关于经营者集中的定义并不一致，除了欧共体法律中的集中之外，还有合并、结合、兼并、收购等称谓。但是，从欧共体法律中直接翻译而来的“集中”一词较为恰当。集中一词没有与实践中某种企业的具体行为联系在一起，而是侧重于从企业之间进行控制的实质后果进行定义，其容量相当大，具有法律用语精炼与适应强的特点，可以保持法律的相对稳定，给具体的法律实践留有余地。因此，《反垄断法》最终选择“集中”的称谓，较为科学。（二）经营者集中的具体表现《反垄断法》第二十条规定：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”值得注意的是，反垄断法框架下的经营者集中，同民商法框架下的企业合并既有联系，也有区别。民商法意义上的企业合并规定，着眼于企业合并后的法律主体地位，着眼于合并之前的企业的民事权利义务的承继。而反垄断法关注的经营者集中，则侧重于分析原来两个或者两个以上独立的经济主体因为合并之后对于经济结构的影响和对于市场竞争的影响。（三）横向集中、纵向集中、混合集中虽然现有的《反垄断法》规定中，并没有出现横向集中、纵向集中、混合集中的概念，但是世界上绝大多数国家的反垄断法律制度都按照参与集中的经营者所处的行业进行了此种划分，并且对应于横向集中、纵向集中、混合集中，反垄断法规制部门采取了不同的规制原则和规制方法。1、横向集中当参与经营者集中的经营者处于同一行业或者其产品属于同一市场时，该集中行为被称为横向集中，也称为水平集中。横向集中是目前所发生的经营者集中行为中最为多见的集中类型，一方面可以扩大同类产品的生产规模、降低生产成本、实现规模效益；另一方面，又使得同一行业内的企业数量减少，并且使得行业中剩余的企业更加容易发生共谋问题，对于竞争的影响非常大。因此成为世界各国反垄断规制部门重点关注的对象。2、纵向集中所谓纵向集中，是指参与集中的经营者的产品互相之间的关系为上下游关系，或者为前后工序之间的关系，或者是生产、销售之间的关系。纵向集中具有减少外部竞争压力、节约交易成本、提高生产效率的优势；但是，如果一个纵向集中覆盖的市场范围过大，也可能对竞争性的市场结构产生一定影响。一般来说，各国反垄断规制部门对于纵向集中通常采取较为宽容的态度。3、混合集中混合集中是指参与集中的经营者分别处于不同的产业部门、不同的相关市场，或者其生产经营之间没有直接的关联。混合集中适应现代企业多元化经营的需要，有利于减少市场风险、实现范围经济效益，一般不会显著改变市场结构，只有当其产生明显的反竞争效果时反垄断规制部门才予以干涉。二、相关市场的界定在对于经营者集中行为的规制中，最为重要的一个环节就是相关市场的界定。甚至可以说，许多经营者集中行为是否能够得以进行，在第一个环节中，即界定相关市场时，就大势已定。同样，在可口可乐并购汇源案中，争议最大的也是相关市场的界定问题，对相关市场的不同界定直接影响到对集中性质的认定，进而导致不同的规制原则和方法的适用。（一）相关市场界定的概念我国《反垄断法》第十二条第二款规定；“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”在反垄断法领域，确定相关市场（RelevantMarket）是法律适用的起点与基础。一切竞争行为，均发现在一定的市场之内。而所有的排除、限制竞争的行为，亦需在一定的市场范围内展开。只有确定了相关市场，才能够鉴别在市场之内是否存在竞争，才能判断某一具体的经营者集中行为有益于还是有害于竞争，从而才能评价该行为是否应当受到反垄断法的规制。“从经济学的角度，特别是从生产者或者经营者的角度来看，市场一般是指企业销售其产品的场所。或者更简单地说，是指它们所处的行业。然而，竞争法中的市场则一般是指相关市场，即需要在具体的案件中确定，哪些企业是相互竞争者。为了能够了解一定市场上参与竞争企业的市场竞争力，特别是企业的市场份额，这就需要给市场划定一个范围或者界限。”[1]1、相关市场界定的产生在反垄断法产生之前，经济学中市场的概念已经得到了很好的阐释。1942年斯蒂格勒（George）提出：“一种商品的市场是这样一个区域，其中价格趋向相等而运输成本得到补贴。”这个定义背后的理念是在一个统一的市场中，自由贸易使得市场区域内相同产品的价格通过现行的或潜在的“套利”活动不断趋同，直到两地间同一产品的差价正好等于运费。但是，长期以来经济学家一直没有利用经济学中“单一价格”的市场概念发展出实用的相关市场界定理论，其原因在于，一方面，多数经济学家反对简单地通过企业市场份额来判断市场力量的大小；另一方面，20世纪早期兴起的垄断竞争理论也认为产品差异性的存在使得市场界定没有意义或十分困难。真正对相关市场界定作出贡献的是产业组织理论。被认为是该领域创始人之一的梅森（EdwardMason）提出：“市场和市场结构必须参考单独的卖方或买方的立场来定义。这样的话，一个卖方的市场结构就应该包括他在决定商业策略和行为时考虑到的所有因素，也就是说，不论对何种产品，一个卖方的市场应该包括所有能影响其销售量的买方和卖方。”20世纪50年代，产业组织理论中的哈佛学派对反垄断制度发展产生了深远的影响。在其结构—行为—绩效（SCP）分析框架下，市场结构决定和市场行为，而市场行为决定市场绩效，因此维持有效竞争的关键是控制市场结构。在这种思想下，市场界定问题在反垄断制度中的关键地位得以确立。1968年，哈佛学派经济学家Turner推动制定的司法部《合并指南》完全采纳了结构主义的概念，即以市场占有率作为决定厂商合并是否合法的决定性因素，而界定市场范围成为计算市场占有率的前提。在反垄断法的实践中，首次明确提出“相关市场”这一术语的是1948年著名的哥伦比亚钢铁公司并购案。在该案中，美国政府起诉哥伦比亚钢铁公司在兼并联合钢铁公司时违反了《谢尔曼法》，在审判中，美国最高法院首次使用了“相关市场”这一概念，从此以后，相关市场概念开始在各类反垄断案中得到广泛应用。2、相关市场界定的发展由于法庭意识到要界定哪些领域和产品是相互竞争的是十分困难的，因此在提出相关市场概念的同时并没有对其界定规则的制定做出任何努力，而仅仅依赖于产品的功能、品质、价格等特性进行主观判断，直到需求交叉弹性[2]的引入，才使得相关市场界定更具科学性和准确性，这标志着相关市场界定进入了一个新的发展阶段。1933年经济学家张伯伦（Chamberlin）首次提出利用需求交叉弹性来描述产品之间的竞争关系，受到学术界的普遍采用。在司法实践中，最早使用需求交叉弹性来辅助市场界定的案件是美国最高法院在1953年审理的Times-Picayune出版公司案。美国最高法院依据需求交叉弹性，否定了在报纸、收音机及电视上刊登或播送的广告之间存在着竞争关系。自Times-Picayune案至20世纪70年代末期，需求的交叉弹性成为美国最高法院界定相关市场的主要方法。3、相关市场界定的里程碑—SSNIP1982年美国司法部颁布的《兼并指南》从一个不同的视角定义了“反垄断市场”，这一定义被公认为是相关市场界定的里程碑。“一个市场是指一种产品或者一组产品以及生产或者销售这种或这组产品的一个地域范围。在该地域内，一个假设无需服从价格管制并且是追求利润最大化的企业，作为这些产品在当前和今后唯一的生产者或者销售者，在所有其他产品的销售保持不变的条件下，它可能会进行一个数目不大但显著的且为期不短的涨价。一个相关市场就是一组产品和一个范围刚好满足这一检验标准的地域。”引文中所指的这个检验即SSNIP（假设的垄断者）检验，全称“小而显著的非暂时性价格上升。该检验从一个候选市场开始，假设垄断者事实一个微幅而且非暂时性的提价。如果提价是有利可图的，那么该候选市场就是一个相关市场；反之，当所考察产品存在足够多的相近替代品时，提价使得足够多的消费者转向其替代品，从而使厂商无利可图，这是我们就应该把这些替代品也包括到相关市场中来。SSNIP思想奠定了现代反垄断市场界定的基础，并且得到了在世界范围的广泛应用。比如，欧共体委员会（1997）在《有关市场界定的通告》中也采用了SSNIP的范式，指南将市场界定为一个区域或是一组商品集合，在这其中需求是高度弹性的，而在这之外需求是缺乏弹性的。（二）相关市场的界定标准经济合作与发展组织在《产业组织经济学和竞争法律术语解释》中认为：“市场界定有两个基本的方面：（1）产品市场，即集合在一起的产品群。（2）地域市场，即集合在一起的地理区域。”大多数国家或地区以及国际组织的反垄断法律都将相关市场划分为产品市场和地域市场两种。我国《反垄断法》的规定与此相同，只是在概念上使用了“商品范围”的提法，而未称之为“产品市场”。1、产品市场产品市场的界定标准属于传统的相关市场的界定标准，但也是最为直观的界定标准。一般认为产品市场的划分标准，应当考虑如下因素：（1）产品的性质产品的性质一般是指产品的物理性质。如果产品的物理性质差别极大，则基本可以将两者界定为不同的产品市场。但是，物理性质的差异只是成为不同相关市场的初步认定标准，并不足以绝对划分不同的产品市场。（2）产品的用途产品的用途实质上是从产品的需求出发对于相关产品市场进行界定，是相关产品市场划分的客观标准之一。（3）产品价格在界定相关产品市场的时侯，起到实质性作用的并不是价格上的差异，而是一种产品价格上的变化是否对另一种产品的价格产生影响。（4）消费者的喜好所谓消费者的喜好，是指经过一段时间的使用，消费者对某种产品产生了一种消费依赖。消费者的喜好是一个复杂、综合因素作用的结果。有时候、单纯用理智、价格、性能等标准无法解释消费者对特定产品消费的坚持。（5）产品的替代性相关产品市场是由特定产品以及与特定产品具有相互竞争关系的类似产品组成的。当经营者在市场上推出某种产品之时，他必须同与其产品具有替代性的产品进行竞争。如果产品的购买者对产品的质量、价格等不满意，就可能转而以具有类似功能的产品进行替代。在适用反垄断法之时，界定相关市场需要对特定产品的类似产品进行分析。对同类产品的分析比较容易，可以