破产撤销权及其行使

1破产撤销权及其行使张艳丽1前言：破产撤销权制度是各国破产法中重要法律制度。为了有效地规制破产欺诈法律行为，保证实现破产程序中对债权人的公平清偿，我国新的《企业破产法》规定了破产撤销权制度。2但是，相对于2004年联合国国际贸易法委员会《破产立法指南草案》，以及其他国家破产法中关于破产撤销权制度的规定，我国新破产法中关于破产撤销权制度的规定显得简单和不完善，例如，没有规定破产可撤销行为要件、对破产可撤销行为范围规定不够周延、尤其是对破产撤销权如何行使缺乏可操作性规定。为了充分发挥破产撤销权制度功能和价值，本文在参照联合国《破产立法指南草案》，借鉴英国、美国、德国、日本等国家和地区破产法中破产撤销权制度，对破产撤销权制度价值、破产可撤销行为构成要件（包括主客观要件）、破产撤销行为立法例和范围、破产撤销权行使主体、被告抗辩、破产撤销权效力等问题，进行了分析和研究，以期在有关的破产司法解释和破产司法实践中起到一定作用。一、破产撤销权的由来在各国破产法中，对破产撤销权的称谓有所不同，英美破产法中的“avoidingpower”，一般翻译为“撤销权”，德国破产法称之为“撤销权”，日本破产法称之为“否认权”，我国台湾地区破产法称之为“撤销权”。我国新《破产法》采用“撤销权”用语。按照大陆法系理论，破产法上的撤销权制度是民法上债权人撤销权制度在破产法上的延伸。一般认为，撤销权制度起源于罗马法查士丁尼（Justininanus）大帝时期的“保罗诉权”（actiopauliana）制度。（在罗马法文献上又称为、“废罢诉权”、“保留斯之诉”或“保利安之诉”），是债权人为维护本身的合法权益的请求法院撤销债务人处分财产的行为。3查士丁尼《法学总论》第六篇“诉权”规定：“同样，债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物已经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物。”4罗马《民法大全》“契约之债编”选编了乌尔比安《论告示》第66编的论述：“裁判官说：对于明知是欺诈债权人而为欺诈行为，我赋予诉讼中债务人的财产保管人和那些在这一情况下享有诉权的人以诉讼保护。他们可以在知晓这一欺诈行为之时起一年内行使这一诉权。”这一时期的撤销权并未作民法和破产法上的区分，但就债务人的行为分为有偿和无偿。对于有偿行为以债务人主观上有欺诈债权人的意思与受益人明知诈害事实为构成要件。此时撤销诉权重视主观要件，其行使不免发生困难。到14世纪，意大利诸州法律首创了不以债务人主观要件为必要的撤销权。随后，在许多国家立法中将撤销权分为破产法上撤销权和破产法外的撤销权。例如，法国在其商法典第424条规定了破产法上的撤销权，而在民法典中第1167条规定了民法上的撤销权。这一立法例被后来的德国、日本及我国台湾地区立法所效仿和采纳。5就目前大陆法系各国立法而言，既在民法中规定了撤销权，也在破产法中规定了破产撤销权。例如：德国民法123条、法国民法1109、1113、1117条、日本民法96条，都将欺诈行为列为可撤销行为。我国台湾地区民法92条规定：“因被欺诈或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但欺诈系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得1北京理工大学法律系主任，副教授。2针对破产债务人财产的不当行为，我国新的破产法规定了撤销和无效两种制度，本文主要分析破产撤销行为，所以对无效行为没有涉及。参见我国新《破产法》第31、32、33条。3江平：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1988年版，第218页。4查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第207页。5参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第475页。2而知者为限，使得撤销之，被欺诈而为之意思表示其撤销不得以之对抗善意第三人。”采取可撤销主义的国家其理论基础是，如果让欺诈行为产生法律效力，则于法律不公正，所以，法律应否认这种行为的效力，并赋予对方当事人撤销权予以撤销。基于欺诈行为应当予以撤销原理，实行破产程序开始无溯及力国家破产法都创立了破产撤销权，对破产债务人在破产程序前的诈害行为，可由破产管理人或债权人申请予以撤销。例如，1999年《德国支付不能法》“与支付不能有关行为的撤销”第129条规定：“对于在支付不能程序开始之前实施的、并且使支付不能债权人受到不利益的法律行为，支付不能管理人可以依130条至146条撤销。”2005年日本新《破产法》第160条“对损害破产债权人利益的否认”规定：破产程序开始后，可为破产财团否认下列行为：（1）破产人明知损害破产债权人利益而进行行为。……(2)破产人已停止支付或者提出破产程序开始的申请后，损害破产债权人利益的行为。……。同时自161至165条分别规定了对取得对价行为、对特定债权人担保等行为的否认。第173条规定：“否认权通过起诉、请求否认或者抗辩，由破产管财人行使。”我国台湾地区《破产法》第78条、79条也规定，破产管理人可以撤销债务人在破产宣告前所为欺诈行为和偏颇行为。2004年我国台湾地区《破产法修正案》第95条作了更为严格的同类的规定。6英美法系国家没有承袭罗马法及大陆法系的民事欺诈制度，但是，却是最早将欺诈以单行法加以规定的国家。英国在关于欺诈移转（fraudulentconveyances）法律及1914年的Deedsofarrangementact中规定了撤销权制度。随后在破产法中规定了欺诈性交易和优惠性交易行为无效，破产托管人可以请求法院予以撤销。1986年英国破产法关于“对先前交易的调整”中第238、239、242、244、245、247条规定，对欺诈债权人的“低价交易”、“优惠性交易”、“无偿转让”、“勒索性信用交易”、“某些浮动抵押”等行为，破产受托人可以请求法院命令其无效和撤销。7美国在1919年参照英国法欺诈法制定了《统一欺诈性转移法》（UFCA），规定了对债务欺诈的撤销权制度，1984年又对1919年的《统一欺诈性转移法》（UFCA）修订为《统一欺诈性转让法》(UFTA），相应地在破产法中也规定了破产托管人对欺诈性转让行为的撤销权，并与《统一欺诈性转移法》中有关规定统一适用。8。美国《破产法》在544条授予破产托管人撤销权，通常称之为“强臂条款”（Thestrongarmclause）,可以撤销破产法544、545、546、547和548条中规定的，破产债务人在破产程序开始临界期内的偏颇性清偿和欺诈性转让行为。二、破产撤销权的价值破产撤销权基于民法撤销权原理而产生，应当是与民法撤销权性质一样的“为债权的实现而奋斗”的一种重要手段。9但是，由于破产撤销权涉及到破产制度的功能和目的，因此，62004年我国台湾地区《破产法修正案》第95条同样规定：债务人于破产宣告前所为之下列行为，破产管理人得撤销之：（1）债务人所为之无偿行为，有害及债权人之权利者。（2）债务人所为之有偿行为，于行为时明知有害于债权人权利，而受益人于受益时亦知其情事者。（3）债务人于停止支付或声请破产后所为提供担保、清偿债务或其他有害于债权人之行为，而受益人于受益时，知有停止支付或声请破产者。但在声请破产六个月前承诺提供担保并经公证者，不得撤销。（4）债务人于停止支付或声请破产前六十日内或其后所为提供担保、清偿债务或其它有害于债权人之行为，而该行为非其义务或其义务尚未届清偿期者。但在该期间前承诺提供担保并经公证者，不得撤销。债务人与其配偶、直系亲属、同居亲属或家属间成立前项第二款及第三款行为者，推定受益人于受益时知其行为有害于债权人之权利，或知有停止支付或声请破产情事。法院依职权宣告破产者，第一项第三款及第四款之期间自破产宣告之日起算。7参见丁昌业译：《英国破产法》，法律出版社2003年12月版，第175-185页。81984年美国对1919年的《统一欺诈性转移法》（UFCA）修订为《统一欺诈性转移法》(UFTA），与1978年破产法第548条“欺诈性转让”的撤销规定，统一适用。9王泽鉴先生语。转引自常鹏翱：《论破产撤销权》，载《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年，第199页。3比较民法上撤销权在行使主体上、可撤销行为的内容和范围等方面都有所不同。10破产撤销权产生和存在的最大价值就是遏制破产债务人和个别债权人在破产的前夜（eve）肆意攫取破产财产，并将有关行为予以撤销，以保全破产财产价值，实现对一般破产债权人的公平清偿。基于破产撤销权独特的法律特性和制度价值，历来备受各国破产立法者重视，并赋予其极高的法律地位。英国破产法即以制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则为其重要目标。11在美国破产法中，破产受托人的撤销权是破产法中心内容，并且在破产法中赋予破产受托人“强臂权”（strong-armpower），以担保债权人或买受人的身份撤销债务人有关行为，最大限度地满足债权人利益。12许多美国学者将对偏颇性清偿予以撤销的制度，比喻为破产法的心脏。13德国、日本等大陆法系国家和地区也都将破产撤销权作为破产法的重要内容。我国学者也认为破产撤销权是一项非常重要的破产法制度，没有这种制度的破产法可以说是不完整的，甚至可以说是丢失了核心。14我国1986年旧破产法第35条仅仅规定了破产企业某些行为无效，但是没有明确规定更为合理和有效的破产撤销权制度。15由于对破产撤销权的立法缺陷及理论界的不同理解，我国司法实践中存在大量的债务人破产申请以前侵犯债权人利益行为，诸如转移、隐藏财产，非正常交易，优惠性清偿等行为得不到法律追究，致使形成“虚假破产”、“破产即逃债”、“空壳破产”现象严重。2006年我国新公布《破产法》借鉴国外破产立法经验，结合我国破产实践，针对涉及债务人财产的不当和违法行为，实行撤销权制度和无效制度相结合的立法例，明确规定了可撤销行为的时间范围10例如，我国合同法54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但是，在破产法中，由于涉及到破产法公平清偿的目的，可撤销的范围除了以上种类外，同时还包含破产债务人在破产临界期内对个别债权人进行的“优惠性清偿行为”。例如，我国新《破产法》第31、32、33条规定“破产程序前行为的撤销”范围，明显超出民法合同法上规定行为无效或可撤销范围。学者认为：破产法上撤销权较民法上撤销权使用范围更为广泛，并不局限于债务人恶意处分财产的积极行为。凡是损害债权人利益的行为，无论其是否具有恶意，无论其行为是积极的或消极的，无论行使内容是合法的或非法的，只要在破产宣告前一段时间内实施的，均可依法实施撤销。参见李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000版，第258-262页。11沈达明：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第129页。12参见原条文：544.Trusteeasliencreditorandassuccessortocertaincreditorsandpurchasers(a)Thetrusteeshallhave,asofthecommencementofthecase,andwithoutregardtoanyknowledgeofthetrusteeorofanycreditor,therightsandpowersof,ormayavoidanytransferofpropertyofthedebtororanyobligationincurredbythedebtorthatisvoidableby--(1)acreditorthatextendscredittothedebtoratthetimeofthecommencementofthecase,andthatobtains,atsuchtimeandwithrespecttosuchcredit,ajudiciallienonallpropertyonwhich