民事诉讼流程AAAA

专为2012年度河南省律师岗前培训班律师民事诉讼实务操作流程(授课提纲)2012年6月26日民事诉讼应首先注意的几点民事诉讼八个字1、主体适格问题2、举证原则（证据三原则和三阶段）3、代理人的非独立性（与刑事诉讼的区别）4、当事人的称谓（与刑事诉讼的不同）5、和解问题6、对抗问题7、法律白条问题（执行方面）8、司法解释9、公权与私权问题10、目前的改革（大接访脱下法袍、放下法锤1%人民陪审员）律师民事诉讼实务操作流程目录一、序二、委托代理合同签订之前阶段三、委托代理合同的签订四、开庭之前阶段的工作(重点)五、庭审中的具体操作六、一审庭审之后七、二审程序八、特别程序律师民事诉讼实务操作流程目录九、审判监督程序十、督促程序十一、公示催告程序十二、破产还债程序（删除）十三、执行程序十四、办案小结及案卷的装订入档十五、最高法院专家法官对民商裁判疑难问题阐释十六、省法院（内部）民事审判实用操作若干问题十七、结束语一、序（1）1、民诉律师应追求什么?①摆正经济效益和社会效益的关系（三大诉讼特点）•一些人对律师的偏见•律师自己的误区（律师面临四大心理危机安全感和归宿感危机；案源恐惧的心理危机；自尊需求心理失落的危机；缺乏更高的自我实现价值观的心理危机）•律师目前执业的收入状况（各地之比较）•对金钱的三句话②民诉律师的追求•定位（我是谁？我要做什么？该怎么做？如何做？如何做出独一份？)•尼采的话：“人不可以没有信仰……•追求过程的艰难•公平正义（办公室字画）江平校长《做人与做律师》一、序⑵2、对民诉律师政治素质和业务素质的要求①法治理念（基本内涵：依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导。相互关系：依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。）②扎实的民商法理论功底•民商法的内容浩瀚如海•随时学习与时俱进③什么样的人适合做律师？首先是人品；其次才是天赋（包括心智长相）、后天资源、善于表达、不断学习等。3、推荐几个很有实用价值的网站•中外民商裁判网•中国法院网（法律文库现在不能用了）•光明网•法律图书馆网http:/一、序(3)3、拟写本提纲的原则①参考中华全国律师协会《岗前教育指导纲要(试行)》2003年发②以《民事诉讼法》为主线完全站在律师的角度③以讲程序法为主,少讲不讲实体法④自己从事律师工作的亲身体会⑤充分征求其他律师同仁的意见⑥从2000年开始，每年都进行修改4、从一个案例说明民诉较之刑诉的复杂性（贵州汉方公司诉金燕实业公司（燕庄）民事诉讼案）二、委托代理合同签订之前的阶段⑴（与当事人的初次、前期接触）1、律师案件来源的分类①当事人主动找上门人格魅力个人信誉②经人介绍③常年法律顾问点④坚决反对在报纸上作广告（举例）权利出租（律师职务头衔的利用）一些人搞“托”（例L）在省法院门前收律师名片的经历⑤一些人员打着律师的旗号自己搞乱（各法院门前铺面）⑥六大方法扩展你的人脉链条2、与当事人的的谈话（第一次）①时间：上班时间（西安王SOHO)②地点：office③态度：不打保票、不卑不亢、大方热情④衣着：职业装二、委托代理合同签订之前的阶段⑵（与当事人的初次、前期接触）⑤告知当事人律师的职责与代理应遵循的原则⑥认真听取当事人的陈述，告知举证责任⑦对当事人相关资料的审阅（资料尽量全面完整）⑧不要急于回答问题3、与当事人的复次接触①对当事人相关资料的留存（复印件、非原件）②对问题的原则性答复，指明对其有利、不利二、委托代理合同签订之前的阶段⑶（与当事人的复次接触）4、关于是否给当事人出具《律师意见书》的问题①重大疑难案件要出具。一般口头出具特殊情况书面出具②《律师意见书》的形式、内容③要掌握“度”，是否全部交底？5、教训①说的太明白，当事人不再找②从不主动（某银行）③无公关意识建议：流水操作案件（20年后的反思，某司法鉴定中心的启示）与OUR司法鉴定中心的联系的问题6、应注意的几点：①守时、信誉、整体形象、保密②作好当事人谈话笔录二、委托代理合同签订之前的阶段(4)（与当事人的复次接触）③风险提示(给当事人)•证据的收集、举证不能的后果•诉讼费用(法院、律师)•其他费用(差旅费、鉴定费、勘验费、公告费、翻译费)•执行的风险•耗费时间（聂庄案10年）•诉讼成本等（砸倒鸡窝案）三、委托代理合同的签订⑴1、委托代理合同签订的重要意义①法律要求（民诉法、律师法、合同法）②为以后追要代理费打下坚实基础(HL、黄委会、LF案）③接受司法行政机关检查2、《合同法》对委托合同的规定（略）3，注意：①与刑辩不同，民事诉讼代理人不具备独立的诉讼地位②委托书不能代替代理合同4、对目前各所委托代理合同的看法①使用电脑管理。②提倡个性化合同。③有的太简单（刑事案件已统一）三、委托代理合同的签订⑵5、关于收费①目前几种收费方式•固定、胜败诉不同收费制、风险收费②约定要明确③《律师服务收费管理办法》（国家发改委、司法部2006年4月13日）《价格法》的三种价格③分期付费问题•签约时、法律文书完成时、开庭前、判决时④差旅费、文印费等⑤最高法院下发的一个关于西安某律师事务所风险收费的案例（支持风险代理）⑥注意：有些同行在收费上压价（例房产公司的按揭）⑦各地同类案件收费的巨大差异（福州案北京西部地区市县）、计时收费问题三、委托代理合同的签订⑶6、关于代理权限①尽量不要特别授权特别授权范围的注明②特别授权与一般代理在收费上应有区别③一般代理和特别授权在代理权上的区别调解7、与委托代理合同相配套的其他法律文书①律师所致法院函②授权委托书③法人代表证明书④企业法人营业执照复印件自然人身份证8、教训濮阳某案（诉商丘某案）已整理好法律文件打印好三、委托代理合同的签订⑷9、注意①只能代理民诉一方当事人•不能一审代理原告二审代理被告•能否为一方多个代理（可以）•一个所能否同时代理双方？司法部关于同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原被告代理人的批复（2001年8月9日）例东开发区金案（典型恶人，最近其在网上发布）②绝不能对委托人弄虚作假③尊重对方代理人当事人不能意气用事④只能代理委托人的合法权益10、作为原告代理时，要首先论证正式起诉前是否向对方发《律师函》（何谓律师函？目前现状）确立尽量非诉解决纠纷的理念（例：黄河二桥）11、当事人的六种类型（爽快、谨慎、吝啬、耍赖、毫不在意、困苦）12、律师跟当事人吃饭时的五大注意事项四、开庭之前阶段的工作⑴1、特点：工作量特别繁杂量大（应在开庭一周前完成）2、意义：该阶段的工作几乎决定了整个案件的庭审过程和案件质量3、代理的分类①为原告代理②为被告代理③为第三人代理4、注意：①对证据的调查、整理、编制证据目录。技术层面的问题②对案件进行整体的宏观的法律层面的分析思考③是否对案件进行请示报告和集体讨论？是否进行专家论证（东北刘涌案张JZ案等）？是否进行同行探讨？注意诉讼思路的总体确定四、开庭之前阶段的工作⑵5、作为原告的代理人①原告代理比被告代理的难度要大注意：共同诉讼（民诉53）代表人诉讼（54条）集团诉讼（55条）（例龙湖农民被征地案）②证据资料的收集•全面收集•有利、不利的都要收集•注意证据的三性•收集好后要编制证据清单（很重要后面详谈）③证据不利情况下对当事人的申明•当事人执意起诉怎么办（新莆公司诉印刷厂）•郑州邙山某科技公司诉某房地产公司案（付--车辆定位技术）四、开庭之前阶段的工作⑶④确定准确的被告（诉讼主体后面再讲最高法院专家的的意见）•是否列第三人？是否申请追加被告？•企业是否被吊销注销歇业？（后面再详细讲）•“揭开公司面纱”理论(新《公司法》20条隐名股东显名股东干股股东）对分支机构的分析（经工商登记未经工商登记）•新《公司法》带来的律师新业务问题（增加）⑤财产状况的审查（抵押、质押、查封、不动产、动产）⑥诉讼时效问题（是实体而非程序）最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，2008年9月1日起施行•几种诉讼时效规定（20年2年1年4年）•诉讼时效中断中止四、开庭之前阶段的工作（4）•⑦起诉状的撰写•法律关系的分析确定：民诉法第108条•注意：为什么叫起诉状？不叫起诉书？•当事人主体资格审查•案由的确定最高法院关于案由的规定•诉讼请求的确定标的确定•提高、降低级别管辖问题（例：韩国三星公司案中农信案）•地域管辖问题级别管辖问题(最高院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定2009.11.12关于对被监禁或被劳动教养的人提起的民事诉讼如何确定案件管辖问题的批复2010年11月29日)•围绕诉请叙述事实和理由•简明扼要•准备再好也会有遗漏弥补四、开庭之前阶段的工作（5）•起诉状格式、繁简•与客户确定起诉状•客户已立案后的代理•对原《起诉状》的弥补、变更、增加诉讼请求问题例：主体不适格的后果（如：美国微软公司告亚都美国败诉王建中告刘晓庆案《火烧阿房宫》）四、开庭之前阶段的工作（6）⑧是否财产保全（92-96条诉前、诉中、执行中的保全。“诉后保全”法律没有明文规定，怎么理解？（四川内江案例说明之）先予执行（97-98条）利弊复议⑨是否申请法院保全证据（公证问题）鉴定调查取证自行和解（民诉51条）撤诉问题自行和解和法院调解的不同（性质、时间地点、参与人、法律效力四点不同）•由当事人最后决定（撤诉后可以重新起诉）•退50％费用起诉状向法院的递交•案件受理通知书•份数•诉讼费的交纳四、开庭之前阶段的工作（7）6、作为被告的代理人①认真审查原告起诉状②审查原告的主体资格是否适格•洛阳某公司诉郑州某建行•某酒店诉村民小组（未来广场）•洛阳案---告乱—乱告！③诉讼时效问题④审查原告提交的证据•组织反驳的证据⑤管辖管辖权异议的提出（格式后果恶意提出的问题）⑥是否反诉问题四、开庭之前阶段的工作（8）⑦是否申请追加第三人、其他被告⑧确定应诉基调：调解？判决？⑨答辩状的撰写•针对起诉状组织答辩•先写总的答辩意见以引起法庭注意•分述答辩意见•论点明确•论据充分四、开庭之前阶段的工作（9）•注意一定要答辩要有针对性7、作为第三人的代理①第三人的分类•有独立请求权原告地位•无独立请求权非原告地位地位特殊②代理•参照对原告、被告的代理四、开庭之前阶段的工作（10）8、证据清单的编制（后面再详谈）①要认识到编制证据清单的意义•十分重要理清思路•民事诉讼主要是讲证据例:克市W汽车肇事案二审连霍终点•法律事实不等同于客观事实②有关证据的具体问题•参照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(略)四、开庭之前阶段的工作（11）9，在证据方面应注意：①总原则•证据的三性证据的归类外文证据的翻译•《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》文书样式（试行）目录31种•申请法院调查证据的提交期限（不得迟于举证期限届满前7日）申请法院调查证据的重要性•举证期限法院指定不少于30日最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知2008.12.11•在规定的证据提交日期前提交《若干规定》32－46•证人证言证人必须出庭不出庭证言不能单独作为认定某种事实依据•申请证人出庭作证举证期限满前10日•怎样看待“律师调查笔录”？（性质？证人证言？当事人的陈述？）四、开庭之前阶段的工作（12）②作为原告代理人应在证据方面注意的问题•首先承担当事人的举证责任起诉状要附主要证据提交的证据要符合要求参见《若干规定》1－14条“当事人举证部分”•是否申请法院调查•是否申请证据保全•是否申请证人出庭•整理证据列出目录清单四、开庭之前阶段的工作（13）③作为被告代理人应在证据方面注意的问题•认真审查原告提供的证据挑毛病日期原件印章（朱墨时序）签名（司法鉴定）•针对原告的诉请组织反驳证据•证据的调查提纲取证•是否申请法院调查•是否申请证据保全•是否申请证人