建筑企业“内部承包”纠纷法律实务探析---挂靠施工纠纷争议焦点问题评析

建筑行业中挂靠经营是否无效？----建筑企业“内部承包”纠纷法律实务探析---挂靠施工纠纷争议焦点问题评析1、有关规定建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。$69(_D=:2、有关规定说明建筑行业中的挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人（即挂靠者）以赢利为目的，借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业（即被挂靠者）名义承揽施工工程的行为。实践中，被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。依据《建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《合同法》第五十二条第（五）项的规定，挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营的，属于违反法律强制性规定，故应属无效协议。但有两种情况需要注意，即挂靠者实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符，或尽管存在管理费，但挂靠者已完全处于被挂靠者的管理之中。在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？1、有关规定合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。2、有关规定说明挂靠协议签订后，挂靠者在建设施工活动中，会与挂靠协议以外的第三者发生许多经济往来，产生许多纠纷，包括建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、定作合同纠纷、借贷合同纠纷等。当挂靠者（企业）以被挂靠企业的名义对外发生经济行为时，被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不予管理，对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，因此挂靠者也应承担合同责任，但要有所区别，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。基于挂靠经营纠纷的处理结果，即被挂靠者向挂靠者返还管理费，由挂靠者对挂靠协议涉及的债权债务享有权利承担义务，被挂靠者有权将自己先行承担的民事责任，向挂靠者行使追偿权。3、律师办案实录实践中的挂靠者，有的根本没有任何资质，经常出现的案件就是施工承包。承包是内部的法律关系，但是实际上有些并不是其内部人员，而仅仅是外来挂靠。外来挂靠可能为原告，也可能为被告。最不容易分清楚的是委托关系。有一起施工案件的原告是单位，但是实际施工是个人，个人为避免没有资质承包工程而导致合同无效，就以原告单位名义起诉，称是原告单位委托个人施工，出具了委托合同和授权委托书。但是被告单位始终不知道委托挂靠关系，提出原告主体不正确。本律师人为合同是当事人之间特定的权利义务关系。委托合同的受托人可以以委托人名义从事经营湖，也可以以受托人自己的名义从事经营活动。但是以受托人自己的名义从事经营活动第三人不知道委托关系的，对于第三人不发生法律效力。建筑企业“内部承包”纠纷的法律实务探析杜德俊重庆安努律师事务所一，建筑企业“内部承包”的形式。（一），项目部承包。项目部承包是指，建筑企业将承建的工程设立项目管理机构（项目部），项目部经理以个人名义与建筑企业签订项目部承包合同，具体负责工程施工，并向建筑企业交纳管理费的行为。实践中，项目部承包通常约定企业仅提供施工所需的资质、营业执照、企业印章等“资质资源”，按工程结算价格的一定比例收取管理费，工程由项目经理（承包人）以企业名义组织人员施工，独立经营，自负盈亏。有的项目部承包后，企业还给项目部配备项目部公章及财务章，用于该工程的经营。（二），分公司承包。分公司承包是指，建筑企业设立分公司，将分公司发包给承包人，并提供承接工程所需的资质、营业执照等，承包人以企业名义承接工程、以分公司名义组织施工，企业按工程结算价格的一定比例或固定金额收取管理费的行为。分公司承包与项目部承包的实质基本相同，区别在于：1，项目部为特定工程设立，工程完工则撤销，成立时间较短；分公司并非为特定工程项目设立，成立时间较长。2，项目部没有营业执照，分公司一般在工商部门备案，领取营业执照。3，项目部一般按工程结算价格交纳管理费，分公司多按固定金额交纳管理费，或承接到工程后按工程结算价格的一定比例交纳管理费。（三），挂靠。挂靠，是指建筑企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事工程承揽、施工活动的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使用被挂靠企业名义从事经营活动的人为挂靠人。①“挂靠”并不是法律概念，挂靠施工的实质就是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为，即最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款②所规定的行为。实践中，还有两种内部承包形式：分包和转包。根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。根据《合同法》第272条的规定，建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，总承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同③。如果这两种行为中的“第三人”系企业内部单位或个人，表现形式多为以上三种形式所包涵，不单独阐述。二，内部承包的法律评价。（一），我国对内部承包的规定及其法律特征。企业内部承包经营是企业经营自主权范畴，是经营自主权的分解。根据1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条的规定及国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，企业内部承包,是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。作为一种内部经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不为法律和行政法规所禁止。内部承包的法律特征是：1，承包人是建筑企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系；2，合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务；3，就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；4，在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有；5，承包人独立核算，自负盈亏。④（二），三种内部承包形式的法律特征。比较上述第一点中三种内部承包形式，其共同特征是：1，承包人均无资质或资质较低，内部承包是为了获得建筑企业的“资质资源”；2，企业不提供承包资产，由承包人自带资产；3，不管承包人工程施工情况如何，企业均收取管理费，但不介入工程施工的具体操作；4，承包人对外均以企业或企业分支机构名义独立开展工作，自负盈亏，不具备独立法人资格；5，承包人多为“包工头”，不是企业职工。（三），合法的内部承包与非法的“内部承包”的认定。基于建筑成果事关人民生命财产安全，国家对建筑企业在内部承包问题上的经营自主权作了特殊限制，《建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建设工程质量管理条例》等，均禁止借内部承包之名行转包或出借资质（挂靠）之实。合法的内部承包与借内部承包之名行转包或出借资质之实的非法“内部承包”认定，主要通过：1，企业与承包人之间有无产权关系，即承包人的资产是否为企业所有；2，承包人与承包人及工程主要管理人员有无人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；3，承包人任用的工人与企业之间有无合法的劳动合同和社会保险关系；4，承包人与企业之间有无统一的财务管理。其中第1、2点是认定的关键。如果承包资产为企业所有，承包人系企业员工、受企业管理，则是合法的内部承包，否则即为借“内部承包”行转包或出借资质之实的行为。根据上述认定标准可以看出，第一点所述的三种“内部承包”行为实为转包或出借资质的违法行为，这就为日后产生纠纷及纠纷处理埋下隐患。三，三种“内部承包”行为产生的纠纷的处理实务分析。一般而言，在“内部承包”经营中，产生的纠纷主要有以下几种：1，与工程发包方间因履行施工合同所生纠纷；2，与第三人因履行材料购销合同等所生纠纷；3，与雇佣人员因劳务费给付、人身损害所生纠纷；4，企业与承包人因履行“承包合同”所生纠纷。前3种纠纷为承包关系中的对外纠纷，第4种纠纷为承包关系中的对内纠纷。（一），与工程发包方间因履行施工合同所生纠纷处理实务。施工合同效力问题。虽然内部承包只涉及建筑企业与承包人，并不涉及到建筑企业与发包人的法律关系，但因为违法的“内部承包”行为扰乱建筑市场的竞争秩序，是导致工程质量安全事故的重要原因，因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”工程款请求主体问题。施工合同无效，建筑工程验收合格，请求支付工程款的，请求权由谁行使？即原告适格主体是谁？司法解释第2条、第3条均规定“承包人”有权要求支付工程款，这里的“承包人”是建筑企业还是违法承包人即实际施工人？有观点认为是建筑企业，违法承包人可通过代位权方式请求。⑤笔者认为是实际施工人，也就是违法承包人。承包人是个人的以个人名义，是合伙的全体合伙人共同名义，是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉，是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。该请求权的法律基础是《合同法》第58的规定，即合同无效后因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工过程中，承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程之中，无法返还，只能折价补偿，该请求支付工程款的权利实际为折价补偿权。因此，其权利人应是劳务及建筑材料的提供者，即实际施工人，也就是违法承包人。司法解释中第4条、第25条、第26条均有“实际施工人”概念的表述，《司法解释的理解与适用》（黄松有主编，第218页）对“实际施工人”的理解是：无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他签订工程施工合同的承包，这实际上与第2条、第3条中的“承包人”内涵是一致的，为什么没有在请求支付工程款的条款中表述呢？这是笔者的一个疑惑。施工合同无效后，工程款是参照施工合同约定计价，还是参照国家定额计价？由于当前建筑市场属于“卖方市场”，约定的计价标准一般在国家定额下浮，基于“违法者不能因违法获利”的原则，应参照施工合同约定计价方式确定工程款。司法解释第3条、第16条对此有明确规定。责任承担问题。责任有两方面：一是对工程质量责任承担，二是对法律惩罚责任承担。建筑法律法规的核心就是确保工程质量，对质量问题采取严格的追究方式，只要参与到工程建设中，每个环节的参与者都要对质量问题负起责任。司法解释第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”这里仅对诉讼主体作了规定，但未对责任承担作出规定，根据《合同法》267