自学考试公证与律师制度(整理好)

公证与律师制度第1页共25页1第一章公证法律制度概述第一节公证法律制度的概念、特征一、公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。二、公证法律关系公证的法律关系是受公证法所调整的公证机构、公证当事人、公正利害关系人以及其他公证参与人，在办理公证事项，进行公证活动过程中形成的，以公证法上的权利义务为内容的法律关系。要素：1．公证法律关系的主体：有公证机构、公证当事人、公证代理人、公正利害关系人以及其他公证参与人2．公证法律关系的客体：公证活动中权利和义务所共同指向的对象，是公证机构依法定程序予以证明的民事法律行为、有法律意义的事实和文书。3．公证法律关系的内容：法律关系主体的权利和义务。三、公证的特征：1．公证是一种证明活动；2．公证是一种非诉讼活动；3．公证证明具有特殊的法定效力。第二节公证法与其他相关法律的关系一、公证法与民商法的关系1．民商法是公证制度的基础；2．公证法是正确实施民商法的保证；3．公证法和民商事法律是不同的法律规范。①公证制度属于程序法范畴，民商法属于实体法的范畴②公证机构属于公法范畴，民商法属于私法的范畴二、公证法与民事诉讼法的关系联系：①公证法与民事诉讼法都是程序法，在许多法律制度上有相似之处。②公证法的实施有利于减轻法院的负担，起到预防纠纷和减少诉讼的目的③经过公证的法律文书、事实和行为可以直接作为定案的依据④经过公证赋予的强制执行效力的债权文书，可以依照民事执行程序由人民法院强制执行。区别：①性质不同。公证属于非诉讼活动，是证明活动，民事诉讼是司法活动。②法律后果不同、③不服法院裁判与不服公证解决的方式不同。三、公证法与行政法的关系联系：公证机构行使的证明权是国家的公共职权。区别：调整对象、主体性质、主体是否可以采取强制性措施、主体是否具有主动性不同。四、公证法与宪法的关系联系：公证法的完善有利于保障宪法的正确实施。《宪法》关于公民基本权利的某些规定，也被规定于《公证法》中。区别：公证法与宪法的法律地位不同。第三节公证法律制度的建立与发展一、新中国公证制度的确立与发展从1949年到1957年，是新中国公证制度的初创和初步发展时期，也是我国公证制度初见规模的时期。这一时期的公证制度得到初步发展，在法制建设中，发挥了重要作用。二、公证制度受到的冲击和影响1958年及“文化大革命”期间，国内的公证业务基本上停止，公证工作受到严重的削公证与律师制度第2页共25页2弱与破坏。三、公证体制改革和《公证法》的颁布实施2005年8月28曰，第十届全国人大常委会第十七次会议审议通过了《中华人民共和国公证法》，该法在2006年3月1日施行。司法部于2006年3月8日颁布实施的《公证员执业管理办法》，自2006年7月1日起施行的《公证程序规则》，基本形成了公证法律、法规的完整体系。第四节公证法律制度与市场经济的协调发展一、公证法律制度对市场交易安全的保障作用二、公证法律制度的预防纠纷作用三、公证机构的独立法律地位四、专业化的公证员队伍建设第二章公证活动的基本原则公证活动的基本原则：是指公证机构办理公证时必须遵循的基本准则。是公证活动的前提、基础和依据，体现了公证活动的性质、任务、职能和活动规律，是公证机构和公证员实施公证行为的法律依据。第一节真实原则真实原则，是指公证文书所证明的法律行为、有法律意义的法律文书和事实是确实发生的事实，没有任何虚假因素。一、当事人申请公证确系自己的真实意思表示二、当事人申请公证的事项必须真实可靠①对民事法律行为类公证证明事项的真实性审查标准。（真实性承担证明责任）②对有法律意义的事实类公证证明事项的真实性审查标准。（形式和内容审查）③对有法律意义的文书类公证证明事项的真实性审查标准。（文本相符类，不审查内容。对于证书类，对内容真实性审查）④公证员必须客观全面地收集证据，并且认真、系统地分析审查判断证据。第二节合法原则合法原则，是指公证机构证明的法律行为、具有法律意义的事实和文书的形式、内容、取得方式及公证程序，都应当符合国家的法律、法规、规章的规定，不违反国家政策的公共利益。一、公证机构办理公证业务应当遵守法律规定。①公证机构和公证员遵守公证法和行政法规、规章中有关公证制度的规范②公证机构和公证员，办理公证业务要按照法律规定③应当遵守与公证业务相关的实体法的规定。二、符合人事事理和公序良俗。第三节独立原则公证机构是国家专门设立的法律证明机构，独立行使司法证明权，依法履行公证机构的职责，不受任何团体和个人的非法干预，维护公证程序，保证办证质量，维护公证机构的权威和当事人的合法权益。这是独立行使公证职能原则。但并不意味着公证机构依法公证的活动可以不受任何制约和监督。第四节自愿与法定公证相结合的原则自愿公证，是指公证机构办理公证业务，必须根据当事人的自愿申请，由当事人基于自己的真实意愿自行决定是否申请办理公证。法定公证，是指法律、法规和规章明确规定的必须采用公证形式设立、变更、终止的法律行为，或者确认有法律意义的文书和事实，当事人必须申请办理公证，否则就不发生法定效力。我国公证机构办理公证实行自愿与法定公证相结合的原则。公证与律师制度第3页共25页3一、当事人的自愿申请是公证机构办理公证的先决条件二、自愿原则贯穿公证的全过程第五节回避原则公证活动的回避原则，是指公证员在公证活动中不能办理与本人、配偶及他们的近亲属有利害关系或其他关系的公证。回避原则包括两个方式：自行回避与申请回避。公证员回避的情况有以下几种：第一，本人或近亲属的公证业务；第二，与本人及近亲属有利害关系的公证业务；第三，本人与当事人有其他利害关系，可能影响正确办证的公证业务。第六节保密原则保密原则是指公证机关及其公证人员，以及其他受公证处的委托、邀请或因职务需要而接触公证证明事务的人，对其在公证活动中所接触到的国家秘密和当事人的隐私不得泄露，负有保密义务。公证员保守秘密的内容十分广泛，包括：第一，公证机构对参加办理公证证明事务的人员要严格控制；第二，公证人员除对本人办理的公证证明事务有保密的责任外，对本公证处其他公证员办理的公证证明事务，也同样有保密的责任；第三，公证人员不仅要对公证证明事项的内容保守秘密，还要对拒绝公证的事项的内容保守秘密，以及对与公证证明事项有关的其他事项保守秘密；第四，接触公证证明事务的鉴定人、翻译、见证人和其他公职人员也负有保密责任；第五，公证人员要对当事人申请办证的目的、动机、用途等保守秘密；第六，公证书只能发给申请公证的当事人或其代理人；第七，办理公证的有关档案材料，应设专职人员保管，未经法定程序批准，不得查阅和复制。第七节使用本国和本民族语言文字原则使用本国和本民族语言文字原则，是指公证机构和公证员在公证活动中应当使用本国的和本民族的语言文字进行各种行为，并使用本国的和本民族的语言文字制作公证文书。一、在涉外公证证明事务中，公证机构应当使用汉语普通话和中文，对不晓通我国通用语言的外国当事人，应依法为其提供翻译二、公证机构在行使公证职务时，对于不晓通普通话和汉字的少数民族当事人，必须为他们提供翻译。第三章公证机构与管理体制第一节公证机构的性质和任务‘一、公证机构的性质公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。特点：1．公证机构的法定性2．公证机构是非营利性法人3．公证机构的独立性4．公证机构是统一行使证明职能的机构5．公证机构具有服务性6．公证机构具有非政府性二、公证机构的任务公证机构的任务是根据自然人、法人或者其他组织的申请，办理各种公证事项。三、公证机构的权利与义务公证机构的权利：核实权、受理或不予受理当事人的公证申请的权利、终止公证或拒绝公证的权利以及解答法律咨询，调解公证事项的纠纷，办理法律规定的其他法律事务的权利。公证机构的义务：保密的义务、出具公证书的义务、回避的义务、接受复议或者申诉的义务。公证与律师制度第4页共25页4第二节公证机构的设立一、公证机构的设立的原则公证机构设立的学说：自由设立主义、特许设立主义、许可设立主义、登记主义。我国公证机构采取的原则是许可设立主义。二、公证机构的设立条件：一、有自己的名称；二、有固定的场所；三、有2名以上的公证员；四、有开展公证业务所必需的资金。三、公证机构的设立程序设立公证机构的审批权依法属于省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。第三节公证协会一、公证协会的职责公证协会是公证业的自律性组织，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督。二、公证协会的组织机构公证协会的组织机构包括全国会员代表大会、理事会和常务理事会第四节公证管理体制一、司法行政机关的行政管理体制司法行政部门依照我国《公证法》规定对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导。二、公证协会的行业管理体制公证协会是我国公证业的自律性组织，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督。第四章公证员第一节公证员概述一、公证员的任职条件：包括积极条件和消极条件。积极条件：国籍条件、年龄条件（25—65）、品德条件、业务条件（通过国家司法考试、并在公证机构实习1年以上，经考核合格）消极条件：1．无民事行为能力或者限制民事行为能力2．因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的3．被开除公职的4．被吊销执业证书的二、公证员的资格公证员资格取得有两种：通过国家司法考试；曾经从事法律职业且考核合格。（10年）三、公证员职务的任免任命程序：提出申请、机构推荐、报请审核、行政任命（国务院司法行政部门）、颁发证书（省级司法行政部门）免除条件：1．丧失国籍2．年满65周岁或者因健康原因不能继续履行职务的3．自愿辞去公务员职务4．被吊销公务员执业证书的。四、法律职业共同体：由法官、律师和检察官等法律人构成，广义上包括从事法律教育和法学研究的法学家及法律职业的辅助者。第二节公证员的权利与义务一、公证员的法定权利1．公证员享有获得劳动报酬，享受保险和福利待遇的权利；公证与律师制度第5页共25页52．提出辞职、申诉或者控告的权利；3．非因法定事由和法定程序，不被免职或者处罚的权利。二、公证员应承担的义务：遵纪守法、恪守职业道德、依法履行公证职责、保守执业秘密。第三节公证员的职业道德一、忠于事实、忠于法律二、爱岗敬业、规范服务三、加强修养、提高素质四、清正廉洁、同业互助第四节公证员的法律地位一、依法履行职务二、行使证明权三、公平正义的司法理念第五章公证书第一节公证书概述一、公证书的概念：是指公证处根据当事人的申请，依照事实和法律，按照法定程序制作的、具有特殊法律效力的证明文书。二、公证书的内容公证书的内容包括（1）公证书编号（2）当事人及其代理人的基本情况（3）公证证词（4）承办公证员的签名（签名章）（5）公证机构印章（6）出证日期。三、公证书的生效：公证书自出具之日起生效。四、公证书的发送公证书做好后，公证机构应将制作好的公证书正本及当事人要求的若干份副本发给当事人。第二节公证书的效力一、证据效力：指公证书在法律上具有的能够直接证明公证所确认的法律行为、有法律意义的文书和事实是真实的、合法的效力。证据效力是公证书的最基本的效力，任何公证书都具有证据效力。二、法定公证事项公证书的效力（一）由法律、法规和规章规定某些法律行为必须办理公证，否则不发生法律效力1．法定公证事项公证书效力的概括性规定2．关于民事法律行为法定公证的效力3．关于有法律意义的事实和文书的法定公证的效力（二）按照国际惯例、国际条约或双边协定确定某些事项必须办理公证（三）由当事人约定某种法律行为必须办理公证三、债权文书公证书的强制执行效力公证书具有强制执行效力，是指赋予了具有强制执行效力的债权文书经公证证明后，如果债务人到期不能清偿债务时，债权人有权持此文书向有管辖权的人民法院申请强制执行。赋予强制执行效力的条件：（1）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；(2)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接