我国公司代表人制度之重构

摘要：在大陆法系和英美法系国家中，各国公司代表的构成和法律地位有较大的差异。我国公司代表的一元制在实践中暴露出许多问题。我国应借鉴外国立法经验，对法定代表人制度予以完善。关键词：代表人、代理人、法定代表人法人是无生命的组织体，因而其权利能力的实现是通过代表人的行为转化为一种现实权利的，没有代表人的存在，也就谈不上法人的存在。因此，代表人是法人的重要组成部分。比较而言，公司代表人是指以公司名义即代表公司执行业务，享有公司授予的职权，并承担相应义务和责任的公司的必设机关，可以是个人，也可以是集体。由于理论和制度上的差异，各国公司代表的构成和法律地位存在着较大的区别。本文在比较各国公司代表制度的基础上，对我国公司法定代表人制度进行了分析和探讨，并为完善我国公司代表人制度提出了相应的立法建议。一、公司代表人制度的基本理论1、公司代表人的法律地位要了解公司代表人制度，首先就要弄清楚法人的本质，这是因为公司代表制度的基础在于各国对法人本质的不同认识，即存在法人拟制说和法人实在说之争，由此也就形成了“代理说”和“代表说”这两种对立的观点。[1]“代理说”的理论基础是法人拟制说。该说认为，法人为法律虚拟人格，无行为能力，它不可能独立自主地从事活动，只能依赖于自然人的行为来享有权利和承担义务。法人的代理人的行为只是其个人的行为，而非法人的行为，其行为之效力因法律的规定而转归法人。“代表说”的理论基础是法人实在说。该说认为，法人是独立的权利主体，有独立的意志，具有行为能力，它可以通过自身的活动去享有权利和承担义务。不过法人的行为能力的实现方式比较特殊，它是由作为其机关的代表人的活动去实现的。因而公司代表人享有执行公司业务的权利，对外代表公司，公司代表人的行为也就是公司的行为。由上述分析可知，公司代表人和公司代理人有如下区别：其一是人格状态的不同。公司代表人是构成公司实体的机关，是公司的组成部分，他相对于公司无独立人格，在职务行为中其人格为公司所吸收。而代理人却并非附属于被代理人，他相对于被代理人有独立人格。其二是行为内容的不同。代表行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为甚至违法行为，而代理行为一般只能是法律行为，并且代理制度禁止代为违法行为。各国公司法一般都规定代表人对公司负有注意义务和忠诚义务，而代理人的行为则限于授权范围内，限制较少。其三是行为效果承担不同。代表人在公司经营中的行为结果直接由公司承担，而代理人的行为在授权范围内由公司间接承担。其四是制度意义上的不同。一是繁杂的代理人制度不利于增强公司在经济活动中的应变能力和竞争能力，而代表人制度则有利于法人经济交往的开展。二是代表人制度较之于代理制度更有利于对第三人利益和交易安全的保护。总而言之，公司代表人享有广泛的业务执行权和对外代表权。一般说来，公司代表人应在经营范围内行为，并只对公司负有义务。但随着社会经济的发展，传统的越权无效受到修正，而且代表人的义务范围扩大到股东和和债权人等。2、公司代表人的法律构成对于公司代表人的设置，各国规定不一，主要表现为公司代表是董事还是董事会，是一人还是数人。在大陆法系国家，根据代表人的多少可以分为一元制和多元制：其一是一元制，以法国为典型代表。法国商事公司法第113条规定，董事长负责全面领导公司的工作，并对此承担责任。在公司和第三者的关系中，董事长代表公司。在董事长临时不能分身或死亡的情况下，董事会可授权一名董事行使董事长职务，因临时不能分身的，授权限于限定的期限，授权可重复；因死亡的，授权的有效期至选举新董事长时止。从上述规定可知，法国股份有限公司的董事长是公司的惟一代表，非经授权，他人无权代表公司。其二是多元制，以日本和韩国为典型代表。日本商法第261条规定：“（1）公司须以董事会的决议，规定能代表公司的董事。（2）前项的场合，可规定由数名董事共同代表公司。”韩国商法也有类似的规定。代表董事是代表公司并持有业务执行权限的董事，是股份公司的必要的常设机关。代表董事一般由数人组成，他们都有代表公司的权利，有权进行有关公司营业上的诉讼内和诉讼外的所有行为。公司内部对于代表董事所作的限制，不能对抗善意第三人。总之，代表董事的代表权是概括性的、不可限制的权利。不过，当董事与公司之间发生诉讼时，代表董事无权代表公司，公司的诉讼行为由监事代表。在这种代表制度中，法人代表各自的权限是并行的，相互之间没有制约与被制约、限制与被限制、领导与被领导的关系。其三是折衷制，以德国为典型代表。德国股份公司法第78条规定：“（1）董事会在法院内外代表公司。（2）董事会由若干成员组成的，如果章程没有其他规定，全体董事会成员只有权集体代表公司。如果要向公司作出一项意思表示，向一名董事会成员作出即可。（3）章程还可以规定，董事会成员可被授权单独或者与一名代理人共同代表公司。如果有章程的授权，监事会也可以作出相同的决定。（4）被授权作为集体代表的董事会成员也可以授权他们中的单个人从事某些业务或某种业务。某一单个的董事会成员被授权与一名代理人共同代表公司的，准用上述规定。”此外，《德国民法典》第28、30、31条都有类似的规定。由此可知，在德国，董事会是公司的法定代表机关。同时，还可通过章程规定单个董事的代表地位。因此董事会、董事和其他章程规定的执行代表，都有独立的对外代表权。在英美法系国家，关于董事的身份的学说主要包括董事代理人说、董事受信托人说、董事雇员说、董事管理合伙说、董事机关说等。董事的身份可说是多种多样。此种多样性的身份是英美判例法所特有的。[2]董事在不同的情况下可分别被看作公司的代理人、受信托人、公司机关、公司雇员或者是公司的管理合伙人。但这都不是最重要的。因为对于英美公司法而言，重要的是一个人所从事的活动对公司产生的影响，而不是这个人在公司中被冠以何种称呼。因而有经营董事、非经营董事、事实董事和影子董事的区分。英美法系国家正是通过判例法使董事制度不断完善，如董事义务的扩大（英美判例法认为董事对股东和债权人都负有义务），越权无效的修正等等。这些都为公司、中小股东和债权人利益提供了有效的保护。二、我国公司代表人制度之检讨1、我国公司代表人制度的特征我国《民法通则》第38条就法人的法定代表人作出了规定：“依照法律或者组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”另外依照我国《公司法》第45条及第113条之规定，公司设董事会作为执行机关，董事会设董事长一人，董事长为公司的法定代表人。显然我国立法采通说，即法人“实在说”。这可以克服“拟制说”之不足。比较各国立法规定，我国公司代表人制度有如下特点：第一，公司代表人的确定只能依照法律直接规定，而不能以公司章程另行规定或董事会议作出决定，即代表人的法定化。这与大陆法系国家的立法规定不同。另外，依我国台湾地区“民法典”第27条规定，在董事有数人时，允许以章程确定代表人。第二，公司的法定代表人为自然人。我国学者认为，法定代表人不能由一个组织或者一个团体来担任。[3]一个组织或者一个团体，也是由自然人组成的集合体，其本身也不能直接进行民事活动，也需要自然人的行为来完成，因此，它不可能以团体或者组织的形式代表一个法人进行民事活动。所以说，能够成为法定代表人的，只能是具有完全行为能力的自然人。但依德国民法典和股份公司法之规定，董事会具有代表人的地位。第三，公司的法定代表人为一人，不得为数人，仅董事长为法定代表人而其他董事不得为代表人，即代表权的集中化。有学者指出，法人尽管由一定数量的自然人及一定的职能部门组成，但它是一个整体。为了保证法人意志及行为的完整性、统一性，只能由一个人作为法人的法定代表人与其他经济组织或者公民进行民事活动，法人的各个职能部门及其他人员应以法定代表人的授权从事民事活动。因此，法人中的副职人员在存在正职人员的情况下，都不能成为法定代表人，他们对外以法人的名义进行民事活动，不是直接作为法人的代表人，而是法定代表人的代理人。[4]而依我国台湾地区“民法典”之规定，董事为数人时，数个董事均得为法人之代表人。第四，公司机关理论得到强化。在立法和学理上，代表人如有违法行为只承担行政责任和刑事责任，而不负民事赔偿责任。这与两大法系许多国家的规定明显不同。2、我国公司法定代表人制度评析从理论上而言，我国公司代表一元制的优点表现在如下几个方面：其一是在公司内部保持法人意志和行为高度统一性，利于提高工作效率。其二是代表人的稳定，使董事长实施决策和执行业务可保持一贯性，并利于增强公司的凝聚力。其三是有利于明确董事长在对公司造成损害时应负的责任，对于第三人而言它具有很高的明确性。但是，从我国公司制度的实践来看，法定化的一元制即集权制的不足之处也是显而易见的：第一，容易造成法定代表人滥用权利情况的发生，易使董事长产生专断，不利于董事会成员的民主合议，从而使董事会形同虚设，而成为董事长的橡皮图章。董事长往往利用大股东的地位影响董事会决议，从而使其他董事或股东处于不利。而且，董事长作为公司的惟一代表，同时又是董事会决议的具体实施者，董事会权限由其具体体现，在董事长和董事会之间明确划分权力也是很难的。尤其在我国，监事会作为公司内部专门行使监察权的监督机构，很难充分行使监督权实现其职能。因此，由董事长一人代表公司行使职权，久而久之则易形成集权。加之我国公司法对董事的注意义务根本没有规定，忠实义务也未能具体化，法定的义务要求低，而权力又如此集中于一人，权力滥用也就很难避免。这些因素的存在造成了法定代表人权利、义务、责任之间的极不平衡，不可避免地造成国有资产的严重流失。例如，在武汉长动集团公司案中，董事长兼总经理于志安未经公司同意的情况下将武汉长动集团公司在菲律宾子公司的股份出售，并携出售股份所得的5000万美元潜逃。第二，不利于保护第三人的利益，也不利于维护交易安全。由于公司的代表人仅为董事长，因而公司的副职人员等为法人利益而执行职务的行为就只能定性为代理行为。而这些人员在执行职务中，一旦超越权限，即使是因授权不明而给公司带来不利影响时，公司可以轻而易举地以该行为人未经授权为由对抗第三人，公司既可以借此避免风险，又可能因此而获得利益，即使赋予公司以追认权，受趋利避害因素的影响，公司必然只会追认对其有利的行为，而否认对其不利的行为。可见，一元制片面地维护法人的利益，极易为法人逃避义务和责任提供借口，而对维护第三人利益和交易安全非常不利。[5]第三，仅由一人代表公司，在复杂多变的交易中显得不太方便。[6]董事长一人代表公司行使其职权，往往要事无巨细事必躬亲。然而，董事长个人精力和能力有限，在处理诸多公司事务中难免因无法分身而对某些事务处理不周，很难面面俱到，因而会顾此失彼。如果代表权由多人行使，而且代表人之间适当分工，互相协作，则可较为灵活、妥当。此外，由于我国公司法坚持严格的公司机关理论，代表人的行为被视为公司的行为，因而代表人不对债权人和股东负有义务，当然也不承担民事责任。这不利于对代表人的监督，也不利于对公司、债权人和中小股东利益的保护。三、完善我国公司代表人制度的法律思考我国学者对公司代表人制度基本上有两种观点。一种观点认为，就我国实际情况来看，我国立法应将法人的法定代表人确定为一人，其理由在于：是基于法人对外活动的需要，也是保护交易安全的需要。如果法人的代表人为数人之整体（董事会），则法人之对外活动实际上难以进行（在法人与他人签订合同时，不可能也无必要总是要求董事会全体成员到场，亦即即使认定董事会为代表人，“董事会”仍须有人“代表”）；而如果法人的代表人得为各别之数人（在有数个董事的情形），无论交易的进行抑或出庭应诉，均有所不便且显然有损交易之安全，也有损法人自身的利益（如发生董事之变动，第三人往往难以知晓并因而发生错误判断）。[7]另一种观点认为，随着公司现代化和生产经营多元化的发展，只由董事长一人代表公司已显不足，适用公司运营的需要，应突破公司代表人仅由一人担任的传统，改由公司章程规定多人代表公司，但是考虑到过多的人代表公司又对公司和债权人不利，可由公司法规定公司代表人最多不超过3人。[8]笔者赞同第二种观点，即我