商法

一．名词辨析。1．商人和企业商人是指以一定的自身或社会有形资源或无形资源为工具获取利润并附有一定社会责任的人。企业是指以盈利为目的，运用各种生产要素，向市场提供商品或服务，实行自主经营、自负盈亏、独立核算的具有法人资格的社会经济组织。2．基本商行为和辅助商行为基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用。二．简述题。1．简述商法的特征①商法调整行为的营利性特性。②商法调整对象的特定性。③商法规范较强的技术性和易变性。④商法的公法性。⑤商法的国际性。2．简述商事能力与民事能力的区别（1）①商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，它表明了商主体在商法上的特殊资格的地位。②而一般民事主体不享有法律上的这种特权，这就是未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动的法律原因。（2）①商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提。②但是，具备一般民事能力并不必然具备商事能力。从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。（3）①商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。②而一般民事能力，更多的是与自然人的生命延续和意思成熟程度密切相关。3．简述商事登记的效力（1）各国商事登记效力不尽相同，可以归纳为：①商事登记是商法人获得法律人格的必要条件，未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能视为商行为。但是，对于商个体与商合伙而言，商事登记仅仅具有宣告性，如果行为人未经登记从事了商事经营活动，其不享有商人所享有的权利，但必须履行商人应当履行的义务。德国，法国，瑞士等奉行这一原则。②商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未经登记，行为人实施了商行为，同样可以享有商人权利并履行商人义务。登记仅仅在于保护商号，商标等有关的特殊权利。荷兰奉行这一原则。③商事登记是各类商主体成立的必要要件，未经登记，即使实施商事经营活动，也不得享有商人权利，同时也不必履行商人的义务，该行为可认定为无效行为。我国严惩未经登记的无照经营行为，对其行政处罚。（2）商事登记与公示对第三人的法律效力，体现在：①必须登记的事项在未履行登记或已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的保护。②应登记事项在得到正确登记和公告后对行为人和第三人的保护。③已登记事项在公布发生差错的情况下对第三人的保护。4．简述商号权的法律性质及其主要特征法律性质：①从法律理论上考察，商号权是一种名称权，属于法律上的绝对权，而非相对权。②多数学者认为，商号权是兼人身权与财产权于一体的混合权利。主要特征：①商号权具有区域性限制。商号登记效力受一定区域范围内使用之限制。②商号权具有公开性。多数国家和地区的商法规定，商号必须通过登记而予以公开，为他人知晓。登记为公开之必经程序，否则不得对抗善意第三人，不对外发生效力。③商号权具有可转让性。由于具有财产权的性质，商号权具有可转让性。在我国，可以转让，但一般应与商主体的经营同时转让，至于是否能单独转让，理论上存在较大争议。5．简述商事账簿的意义①对商主体内部管理而言，制作商事账簿便于商主体及时和准确了解自身经营状况和财物状况，以此作为计算盈余、分配利润的依据，同时通过对商事账簿的分析，及时作出或调整经营决策和发展战略。②对交易相对人而言，通过商事账簿可以了解商主体的经营状况、资信能力，并据此对该商主体的经营能力和发展前景作出判断，进而对是否交易、投资作出决策，维护自身权益。③对于社会管理而言，通过商事账簿，政府主管部门可以及时了解商主体的经营状况，并实现年度检验，以确保其他交易主体或社会公众的交易安全。同时税收部门以此作为征税的依据。④对于债权人而言，商事账簿是商主体进入破产程序后，债权人清算破产债权的主要依据。⑤对于股份公司而言，商事账簿是股东及时了解公司经营状况，从而使股东正确、及时行使权利的重要依据。⑥对于法律诉讼而言，商事账簿是重要的证据材料之一。只要内容属实，就是具备证据效力的书证，比其他证据具有更强的证明力。三．论述题。论述商法的独立性商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事法律关系的法律规范的总称。（1）商法本身就有独立性，这体现在它的历史传统上。在历史发展过程中，商法就体现出了极强的独立性。世界范围内的商事立法运动肇始于18世纪初，延续至今，它是人类社会迈向法制的重要一步。商法直接或间接地对社会经济体制的运转、民族和国家的统一，以至世界法律的同化产生着具有深远意义的作用。这是现代文明的必然结果。这一切表明了商法具有极强和旺盛的生命力。（2）商法的独立性还体现在商法与民法的关系上。商法和民法的关系是20世纪以来商法理论中最为重要和基础的问题之一两者的联系在于，商法是民法的特别法。两者的区别在于：①调整对象不同：民法调整一切民事主体实施的民事行为；而商法只调整营利行为，即商主体实施的商行为。②法律形式不同：民法是基本法；而商法是特别法。③法律制度不同：民法是纯私法；而商法是兼具公法性的私法。④责任原则不同：民法适用过错责任；而商法存在大量无过错责任。⑤规范形成不同：民法的修改和制订由全国人大完成，常委会只在遵循基本原则下修改；而商法可以由常委会修改。⑥性质特点不同：民法伦理性较强；而商法的技术性较强。⑦立法原则不同：民法首要任务是维护社会公平，兼顾效益及其他；而商法是最自由的法律，简便，灵活，注重交易安全，而且是效率兼顾公平。⑧规范稳定不同：民法稳定性较强；而商法易变。⑨法律表现不同：民法是抽象化的法律表现；而商法是具体化的法律表现。（3）窃以为，商法应该有自己的独立性。随着改革开放以来，社会商化越来越强。①对于中国来说，自从1992年提出社会主义市场经济体制规划以来，一系列与计划经济体制不同的商事主体和商事行为在中国出现，如有限责任公司，股份有限公司，合伙企业等。②中国在建立市场经济秩序，研究商法理论的基础上，开始了较大规模的商事立法活动，相继颁布了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《商业银行法》、《信托法》、《证券投资基金法》等以及与此有关的一大批法规、规章纷纷出台。例如《深圳经济特区商事条例》。但是，我国目前将商法完全独立存在很大难度。由于商法是民法的特别法，而我国目前仍然没有制定一部完整的《民法典》。而且，中国的市场经济体制还处于起步阶段，对市场经济法制的认识还处于不成熟的时期，对制定统一商法典的认识还不能统一起来。伴随商法部门的建立和统一以及不断完善，中国必然要完成制定商法典的编纂工作，只有完成了这些工作，中国的商法才能真正的独立。