招聘环节中比较典型法律风险

招聘环节中比较典型的法律风险与对策招聘环节中比较典型的法律风险8项法律风险招聘中就业歧视行为，导致被媒体报道或被应聘者起诉。发出OFFER后又因故取消，应聘者向公司索赔经济损失。一概将招聘条件当作录用条件。对应聘者身份资料未尽审查义务。对应聘者前单位承担连带责任的风险。注意招聘过程中的告知义务。草率试工，结果变成劳动关系。员工入职后患病或突发疾病死亡风险。InventecConfidential2法律风险与对策（一）招聘中就业歧视行为，导致被媒体报道或被应聘者起诉。法律风险：就业歧视行为，性别歧视、对传染病病原携带者拒绝录用。【对策】1）注意招聘启事的撰写，杜绝在招聘启事中出现歧视性内容，就业促进法规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。另外，还不得歧视残疾人、不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。2）特别注意：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用，否则可能会被判令支付精神抚慰金，也容易引起媒体报道。案例一：公司要求应聘者做入职前孕检是否违法案情介绍•“公司准备录用我，但要求我做入职前孕检，我能否拒绝，公司此举违法吗？”经常接到类似咨询，那么公司在招用女性员工时可以这么要求吗，这样做到底违法吗？笔者作如下分析，供参考：法律分析一、《劳动合同法》相关规定《劳动合同法》第8条规定，用人单位招用劳动者时有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。哪些基本情况“与劳动合同直接相关”？劳动合同法并没有进行相应的列举。在实践中一般会把学历、经历、工作经验、职业资格技能、与前单位劳动合同解除或终止情况、有无竞业限制等作为与劳动合同直接相关基本情况。但对于婚姻状况来讲，一般不视为与劳动合同直接相关的情况。除了对不适合怀孕女员工的特殊岗位，怀孕与否，并不影响劳动合同的履行。至于对“三期”女职工的特殊劳动保护，是用人单位的法定义务。当然，站在用人单位的角度来看，确实没有哪家单位喜欢招聘一位需要为其提供特殊劳动保护的女员工来工作，毕竟用人单位不是福利慈善机构。但是，用人单位为了免除法定义务，就采用入职前孕检的方式来排除怀孕女性员工的就业权利，则涉嫌违法《就业促进法》。如果用人单位已经安排劳动者实际用工，后要求劳动者去作入职孕检，则属于双方建立事实劳动关系。劳动者拒绝做孕检，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，则存在违法终止劳动合同的问题。•综上，笔者认为公司招用人员，要求做入职前孕检，违反《就业促进法》，但是《就业促进法》中没有规定法律责任。由于双方并未建立劳动关系，不适用劳动法律调整。因此，用人单位有此举，也就不足为奇了。只有明确了法律责任，才有可能对违法行为进行制裁。二、《就业促进法》相关规定《就业促进法》第27条规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。用人单位招用人员，要求女性应聘者进行入职前孕检，其实质目的是“不准备录用已怀孕人员”，这属于提高对妇女的录用标准情形，构成就业歧视。《就业促进法》第62条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。法律赋予了劳动者提起诉讼的权利，但问题是提出什么诉讼请求呢？要求用人单位录用，还是主张精神损害赔偿呢？遗憾的是，现有法律对该行为并无明确法律责任的规定。三、双方法律关系的分析用人单位和应聘者在招聘与面试过程中，双方是平等主体之间的民事法律关系，招聘是要约邀请，应聘面试是要约，不属于《劳动合同法》调整。用人单位要求劳动者进行入职前孕检，是用人单位提出的要约条件，劳动者可以拒绝，也可以接受。用人单位有不录用的权利，虽然这个行为本身违法《就业促进法》。用人单位承担违法的法律责任而已。（如前所述，现有法律对该行为并无明确法律责任的规定才是问题所在，这是悲哀之处）如果用人单位发出了《录用函》后，再要求劳动者去作孕检的，由于《录用函》属于承诺，用人单位以此拒绝录用劳动者，属于缔约过失，承担缔约过失责任。案例一：公司要求应聘者做入职前孕检是否违法法律风险与对策（二）发出OFFER后又因故取消，应聘者向公司索赔经济损失。法律风险：用人单位先发出OFFER决定录用，事后又因各种原因未予录用的情况比较普遍，给用人单位也会带来法律风险。【对策】用人单位随意撤销OFFER，法院一般会认为属违背诚实信用原则，从合同法理论考虑，用人单位承担缔约过失责任，需赔偿相应的损失。用人单位应当制作规范的OFFER尽量降低或消除取消OFFER的风险，比如在OFFER中设置OFFER的有效期、OFFER的生效条件（列举应聘者需具备的条件）、公司可单方解除OFFER的条件等。录用通知书先生（女士）：您好！一、您应聘我公司职位，经我公司研究，决定录用。请于年月日时前回复是否愿意加盟本公司。逾期不回复的，本通知书自动失效。如同意，请于年月日持本通知书，并携带下列材料，到本公司人力资源部报道。逾期不报到或者您的体检不合格的，本通知书亦自动失效。点评：录用通知书从性质上来说属于要约，是向特定主体发出的希望与其订立劳动合同的意思表示。如对方回复，则双方之间的劳动合同关系成立。但需要注意的是如果没有入职，此时双方之间的关系是劳动合同关系，属于民事关系，适用合同法调整。入职之后，双方之间形成劳动关系。此点需要加以区分。1、身份证原件和复印件；点评：要求提供身份证明目的在于审查求职者的年龄，以防出现16岁以下入职者，防止雇佣童工风险。同时也是为职工办理社保及其他档案的身份核实，防止出现“冒名入职”。2、学历学位证书原件和复印件；点评：提供学历证书是为了验证求职者学历的真实性，可通过，验证求职者学历信息是否真实。3、指定医院体检表；点评：要求提供指定医院体检表，是这份录用通知书的失误之处。以往的劳动纠纷中经常出现职工从原单位辞职后，收到单位录用通知书，但因体验检验为乙肝等疾病而遭单位拒绝录用，进而请求单位赔偿信赖利益损失。建议将体检程序放在发送录用通知书之前，以体检结果作为发送录用通知书的一项依据。4、计划生育原件或流动人口孕、婚、生育报告复印件；点评：随着《女职工劳动保护特别规定》的实行，是否符合计划生育政策已经不影响女职工的待遇，此份文件为简化入职手续，可以删除。案例二：Offer设计的法律风险点（实例点评）5、人事档案存档机构的存档证明；点评：人事档案记录了一个人的经历、学业、政治面貌、品德素质等内容，一方面是单位了解入职者的一个重要渠道，另一方面人事档案也是办理落户、出国、退休的必备材料。一般求职者会将人事档案寄放于当地的人才交流中心，提供人事档案的存档证明至关重要，直接影响求职者的信息核查和后期人事关系的办理。6、原单位解除/终止劳动合同证明（原件）；点评：要求求职者提供原单位解除/终止劳动合同证明，是基于两方面的考虑：（1）防范连带责任。如录用未与原单位解除或终止劳动关系的职工，需要依据《劳动合同法》第91条规定承担连带赔偿责任；（2）通过解除或终止通知书，可以判定求职者与原单位的关系，也可以判定求职者的累计工龄，以便合理安排求职者的医疗期和年休假。7、提供派出所出具的无犯罪记录证明；点评：求职者的品行是单位录用的重要依据之一，最基本的品行要求是求职者无犯罪前科。而验证是否存在犯罪前科的证明即为户籍所在地派出所出具的无犯罪记录证明。但和指定医院体检表相似，该份证明应当在发出录用通知书之前要求求职者提供，而非作为录用通知书的附带文件。8、外地户籍的须提供暂住证原件及复印件；点评：该份文件主要针对外地户籍人员，以确保外地户籍人员在本地享有居住区，以便单位的长期雇佣。不会因暂住证问题，造成员工不能入职，浪费招聘资源。9、本人寸照片张；10、其他案例二：Offer设计的法律风险点（实例点评）•二、您试用期的工资为税前人民币元/月，福利包括。公司根据国家和省（市）有关规定为您购买社会保险，其中个人承担部分已包含在您的税前工资中，由您个人负担单位代缴。试用期满挺考核合格后，给予转正。最终录用以您和公司订立的《劳动合同》为准。•点评：（1）如上述所言，录用通知书是要约。如在录用通知书中明确薪酬福利、岗位、工作地点等内容，则等同于双方之间劳动合同的内容明确。但录用通知书和劳动合同往往因情况的变化而有所不同，因此本条需要注意如明确薪酬福利、岗位、工作地点等内容，需要附加说明“如录用通知书内容和劳动合同不一致的，以劳动合同内容为准”；（2）注意工资税前税后的约定。工资个人所得税的计算方式为：应纳税额＝（工资薪金所得－“五险一金”个人负担部分－扣除数）×适用税率－速算扣除数。应当明确税前税后，以防因此产生误解导致纠纷；•三、我们诚挚地欢迎您到本公司工作。报到时，公司将安排入职培训，包括让您知道本公司相关的规章制度、福利、人事、公司概况及其他应注意事项，使您在本公司工作顺利。如果您有什么疑惑或者困难，请联系本公司人力资源部。•点评：（1）注意对入职培训的理解。部分单位往往存在误解，认为入职培训期间双方之间未实际用工，不存在劳动关系。其实入职培训也算是用工，双方之间的劳动关系自入职培训时已经建立。一旦入职培训，职工实际受单位管控，双方之间已经形成人身依附关系，等同于用工；（2）注意入职培训期间公司规章制度培训告知的证据保留。规章制度未经民主公示程序无法适用，因规章制度发生纠纷的举证责任在用人单位，因此必须做好入职培训期间规章制度告知的证据保留工作。实践中，可以通过规章制度告知确认书、规章制度培训记录作为证明文件。案例二：Offer设计的法律风险点（实例点评）法律风险与对策（三）一概将招聘条件当作录用条件。法律风险：劳动合同法规定用人单位可以在试用期内解除不符合录用条件劳动者的劳动合同，但是，用人单位需举证证明录用条件及劳动者不符合录用条件的事实。【对策】1）二者适用的主体不同：招聘条件针对的是不特定多数的潜在应聘者，而录用条件适用的是符合招聘条件已录用并在试用期内的具体劳动者；2）二者的要求亦不同：招聘条件要求的一般是应聘者的初步资格、基本条件，包括学历、经历、职称、技术资格等条件（当然，不排除某些岗位，招聘条件可等同于录用条件）。录用条件则要求更进一层，是指用人单位要求劳动者符合某个工作岗位的具体要求所包括的全部条件，是用人单位在试用期结束后继续履行劳动合同的前提条件。所以，用人单位对已录用的劳动者应当以书面方式确认具体的录用条件。案例三：试用期内公司是否可以随意解除劳动合同？案情介绍小孙应聘进入一家广告公司，双方签订三年期限的劳动合同，并约定了三个月的试用期。后来由于公司经营状况不佳，小孙在试用期未满便收到了公司解除劳动合同的决定，解聘理由是小孙“不符合录用条件”。小孙和公司交涉要求留任无果后，愤而起诉公司，要求法院撤销公司的解聘决定，判决双方继续履行劳动合同。法院经审理认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算员工工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。广告公司主张小孙存在不符合录用条件的情形，但未能提供证据证明曾经在招录小孙时与其明示过具体的录用条件，亦未能提供证据证明小孙存在广告公司所述的不符合录用条件的情形。综上，该广告公司未能提供证据证明与小孙解除劳动关系依据充分，故法院最终撤销了广告公司关于解除与小孙劳动合同的决定，并判决广告公司继续履行与小孙的劳动合同。法律依据劳动合同法第三十九条规定：员工有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本