我国境外投资所得税制度评析(1)

我国境外投资所得税制度评析(1)关键词:境外投资/所得税/纳税主体/税收抵免/税收优惠内容提要:境外投资已经成为我国经济转型的重大战略，我国的企业所得税制度应当有适应这样的战略的转变。在纳税主体方面：居民企业的确定应以成立地标准为主，补充适用资本控制标准；秉承企业所得税为法人税的理念，以实现逻辑上和现实中的自洽；受控外国公司的内涵有待进一步明确。在税收抵免方面：我国税法可以适当降低间接抵免的持股比例要求，将分国限额抵免改为综合限额抵免，全面实施税收饶让。在税收鼓励方面：我国应建立海外投资风险的事先防范制度，完善资源、品牌和技术获取型境外投资的导向性政策，允许企业境内外之间的盈亏相互弥补。近年来我国企业的境外投资增长迅速。根据商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《XX年度中国对外直接投资统计公报》，XX年我国境内投资者共对全球122个国家和地区的2283家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类对外直接投资433亿美元。截至XX年底我国累计对外直接投资已超过2200亿美元。值得注意的是，这一现象的重要背景之一是我国的国际贸易环境严重恶化。根据克鲁格曼等学者的“新贸易理论”，要素秉赋差异较大的国家间主要进行产业间贸易，而要素察赋相似的国家间主要进行产业内贸易，如果要素秉赋差异太大且公平的市场交易无法使要素价格均等化时，跨国投资就会大量出现。[1]经合组织近年的一份研究报告表明,那些既吸收外资又对外投资的国家,则会因资本的流入和流出而取得更显著的贸易增长。[2]由此可见，境外投资已经成为我国经济转型的重大战略，我国的法制包括税制应当适应这样的转变。关于境外投资的纳税主体我国现行《企业所得税法》将企业分为居民企业和非居民企业。居民企业是指依法在中国境内成立，或者依照外国法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。居民企业应就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。将实际管理机构作为居民企业的标准之一有其合理性：将注册成立地作为判断居民身份的唯一标准，纳税人就可以选择企业的注册成立地以规避居民税收管辖权。如我国的居民企业在境外的避税港设立企业，通过国内外关联企业转移定价将利润转移到避税港企业，就可以达到逃税的目的。按照我国《企业所得税法》兼采的实际管理机构地标准，上述避税港的企业仍被视为居民企业。实际管理机构标准也是经合组织和联合国的税收协定范本共同推荐的解决法律冲突的选择标准。《企业所得税法》确立此标准，有利于维护我国的居民税收管辖权。但是，这一标准应当是补充适用，不应当和成立地标准并列适用，否则会对我国的境外投资产生消极影响。首先，尽管甄别居民企业的标准存在多项选择，但采用注册地标准的国家多将管理机构所在地作为补充适用的标准，《企业所得税法》的这一规定无疑会增加税收管辖权的冲突；平心而论，如果外国法律将在我国注册成立的企业都定性为居民企业，我们也难以接受。其次，《企业所得税法实施条例》将实际管理机构界定为对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。此在实际操作层面确存在困难：在法理上，管理机构所在地有控制中心所在地与管理中心所在地的不同理解；在股东会中心主义和董事会中心主义的不同治理模式下，实际管理机构是营业机构还是决策机构，也存在不同的解读；实际管理机构是指母公司的实际管理机构还是子公司的实际管理机构，我国税法也指代不明。根据1983年的联合国跨国公司中心对跨国公司的定义，跨国公司是分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何，这些企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，具有一贯的政策和共同的战略，企业的各个实体由于所有权或其他的因素，使得其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是在分享知识、资源和分担责任方面。可见跨国公司本来就是所有成员企业都在统一的策略下经营，如果对实际管理机构没有明确界定，跨国公司的所有境外企业将都可以被界定为其母国的居民企业。这恐怕不应该是国际法制应当追求的目标。所以，我国《企业所得税法》不应当将注册成立地和实际管理机构地并列作为甄别居民企业的标准，而应当将注册成立地作为首选标准，其他标准只能是补充适用；鉴于实际控制机构难以确定，我国可以补充适用资本控制标准。即法人国籍的确定首先要看法人的资本实际上被哪个国家的公民所控制，然后再根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。资本控制标准的适用不仅有利于我国对外资的管制，也可以防止国内企业利用跨国关联企业转移定价逃避我国的税收居民管辖权。我国《企业所得税法》将其他取得收入的组织也作为为企业所得税的纳税人，纳税人并非必须具备法人资格。这和原《企业所得税暂行条例》的规定类似：任何组织只要实行独立经济核算，即具备在银行开立结算账户、独立建立账簿编制财务会计报表、独立计算盈亏三条件，均为企业所得税的纳税义务人。此规定在逻辑上不能自洽。既然企业不具备法人资格也是企业所得税的纳税主体，《企业所得税法》就不能规定合伙企业和个人独资企业不适用《企业所得税法》。此规定也割裂了税法上的纳税义务人（税收债务人）和民法上的独立责任主体（法人）的联系，使无独立行为能力的主体承担税法上的完全义务。此规定还剥夺了我国到境外投资的企业税负公平原则下的利益。根据《企业所得税法》的规定，居民企业以企业登记注册地为纳税地点；但登记注册地在境外的，以实际管理机构所在地为纳税地点。根据二○○九年《关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知》，居民企业在境外投资设立不具有独立纳税地位的分支机构，其来源于境外的所得，以境外收入总额扣除与取得境外收入有关的各项合理支出后的余额为应纳税所得额。在汇总计算境外应纳税所得额时，企业在境外同一国家（地区）设立不具有独立纳税地位的分支机构，按照企业所得税法及实施条例的有关规定计算的亏损，不得抵减其境内或他国（地区）的应纳税所得额，但可以用同一国家（地区）其他项目或以后年度的所得按规定弥补。按上述规定，我国居民企业设立的境外的不具有法人资格的分公司可以是独立的纳税义务人，所以其利润不可能冲抵其境内总公司的亏损，其亏损也不能抵消其境内中公司的利润。而根据《企业所得税法》的相关规定，居民企业在中国境内设立不具有法人资格的营业机构的，可以汇总计算并缴纳企业所得税。我国税法应当秉承企业所得税为法人税的理念，以实现逻辑上和现实中的自洽，合伙企业和个人独资企业等因不具有法人资格无需缴纳企业所得税，我国民法制度中的各类法人也都应当是企业所得税的纳税主体。受控外国公司（CFC）制度是对延期纳税制度消极后果的纠正。美国1954年起对本国企业开展海外经营的国外所得实行延迟纳税制度，即公司的国外投资收入在汇回国以前不予征税。[3]该制度在鼓励对外投资的同时，也导致越来越多的美国跨国公司利用避税地设立基地公司，并将利润保留在基地公司以逃避税收。在此制度下，居民企业不但能够得到延迟纳税的好处，如其将关联企业的利润转移到避税地的基地公司，还能得到更多的税收利益。因此，美国国会于1962年通过了其国内收入法典的F分部条款，提出了受控外国公司的概念。如果一家外国公司各类有表决权的股票总额中有50%以上属于美国股东，而这些股东每人所拥有的有表决权的股票在10%以上，那么该外国公司即为受控外国公司。该条款规定，受控外国公司利润归属于美国股东的部分，即使当年不分配，也要视同当年分配股息，分别计入各股东名下，并缴纳所得税。CFC法规既考虑了境外投资企业的国际竞争力，也维护了国家的税收利益。日本于1978年采用了CFC法则。加拿大、德国等国也纷纷仿效。至XX年，已经有22个国家制定了受控外国公司税制。[4]我国《关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知》也有CFC的规定：居民企业在境外设立不具有独立纳税地位的分支机构取得的各项境外所得，无论是否汇回中国境内，均应计入该企业所属纳税年度的境外应纳税所得额。居民企业来源于境外的股息、红利等权益性投资收益，应按被投资方作出利润分配决定的日期确认收入实现。我国《企业所得税法》也规定，由居民企业和中国居民控制的设立在实际税率明显低于25%的国家（地区）的企业，并非合理的经营需要对利润不作分配或减少分配的，此利润应当归属于居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入，缴纳企业所得税。上述规定初步确立了我国的受控外国公司制度，但缺乏可操作性。如：何为税率明显低于25%的标准？芬兰、葡萄牙规定的标准是不足本国税率的60%，西班牙的标准是不足本国税率的75%，德国的标准是低于本国税率25%。另外，我国税法也需要对控制标准、非合理的经营需要、利润等作明确界定。关于境外投资的税收抵免不同于直接抵免解决分公司的重复纳税问题，间接抵免是解决子公司的重复纳税问题。所以直接抵免是解决解决法律意义上的国际重复征税的方法，间接抵免是解决解决经济意义上的国际重复征税的方法。我国长期没有间接抵免的相关法律规定。但我国签订的双边税收协定中却有间接抵免的条款。我国和日本、美国、马来西亚等国的协定规定了间接抵免，我国和新西兰的协定只规定对方企业可以可以享受间接抵免，中国和韩国、匈牙利和印度等协定则规定只有中方企业可以享受间接抵免。《企业所得税法》首次规定了间接抵免，居民企业从其直接或者间接控制的外国企业分得的来源于中国境外的股息、红利等权益性投资收益，外国企业在境外实际缴纳的所得税税额中属于该项所得负担的部分，可以作为该居民企业的可抵免境外所得税税额。根据《企业所得税法实施条例》的规定，直接控制是居民企业直接持有外国企业20％以上股份，间接控制是居民企业以间接持股方式持有外国企业20％以上股份。《关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知》还有多层间接抵免的规定，居民企业直接或者间接持有20%以上股份的外国企业，限于符合以下持股方式的三层外国企业：第一层是单一居民企业直接持有20%以上股份的外国企业；第二层是单一第一层外国企业直接持有20%以上股份，且由单一居民企业直接持有或通过一个或多个符合本条规定持股条件的外国企业间接持有总和达到20%以上股份的外国企业；第三层是单一第二层外国企业直接持有20%以上股份，且由单一居民企业直接持有或通过一个或多个符合本条规定持股条件的外国企业间接持有总和达到20%以上股份的外国企业。上述规定将20%的持股比例作为间接抵免的条件，与我国签订的双边协定不符。我国签订的双边协定规定的间接抵免的条件是10%的持股比例，如中日税收协定和中韩税收协定都是如此。笔者认为，我国《企业所得税法实施条例》可以适当降低间接抵免的持股比例要求，因为对股份比较分散的股份有限公司而言，20%已经是相当高的持股比例；通过证券市场收购上市公司，一般不可能达到20%的持股比例。如美国法律也规定，国内母公司拥有海外子公司10%以上的股票表决权时可进行单层间接抵免；海外子公司拥有孙公司10%以上的股票表决权，母公司间接拥有海外孙公司5%以上的股票表决权就可以多层间接抵免。抵免限额根据限额的范围和计算方法不同，分为分国限额法与综合限额法、分项限额法与不分项限额法，我国采用分国不分项限额抵免方法。[5]根据《企业所得税法》，抵免限额应当分国（地区）不分项计算。但，分国不分项的抵免操作复杂并且不利于鼓励我国企业境外投资。如居民企业在多个国家投资，需分别计算出居民企业来自每一个非居住国的抵免限额；当居民企业设在几个境外企业都有盈利但税率不同时，其抵免限额不能调剂使用，导致境外投资企业总体税负增加。另外，我国《境外所得计征所得税暂行规定》还规定了定率抵扣的办法：企业可以统一按境外应纳税所得额%的比率抵扣，导致境外投资企业的税负不统一。我国可建立综合限额抵免制度，将纳税人获得的所有不同国家的境外所得按照不同类别进行归类，每一类按照不同的税率计算抵免限额，直接抵免外国所得税税款。美国1918年最初实行的是分国限额抵免法，由于其不利于企业海外经营，20世纪60年代初至70年代中期，美国实行分国限额与综合限额的选择制。目前美国实行在区分不同所得类别的不分国综合限额抵免法，将纳税人获得的境外所得分为被动所得、高预提税