2012年西方法律思想史重点

1绪论西方法律思想史概述第一章西方法律思想史的研究对象、意义和方法一、西方法律思想史的研究对象和范围研究对象欧洲和北美主要国家不同历史时期，思想家关于政治与法律思想、观点、理论与学说，也就是思想家的思想。这些思想家中有许多是我们耳熟能详的，包括柏拉图、亚里士多德、西塞罗、奥古斯丁、阿奎那、马基雅弗利、布丹、格老秀斯、卢梭、康德、黑格尔、萨维尼、奥斯汀、马里旦、罗尔斯、德沃金、凯尔森、狄骥、庞德、弗兰克、波斯纳等二十几位思想家及其著作。主要内容1、政治思想。政治与法律具有不可分割的关系。在思想史上，政治思想与法律思想在很长一段时间内是难以安全分开的。这些政治思想包括：国家的起源本质与职能、主权问题、公民权问题、民主与自由。2、法律思想。A法律的本体论问题。即法律是什么B法律的认识论问题。如何认识法律C法律的实践问题。法律在社会中是如何运行的。D以及法律思想的不同学派问题。所以法律思想史的内容与法理学有相当大的关联，而与部门法则关系较远，我们可能会涉及某些思想家的部门法的思想，但这并不是法律思想史的主要内容。二、西方法律思想史与相关学科的关系西方政治思想史：政治与法律密不可分，但二者的关注的重点有所不同。政治思想史与法律思想史有重叠之处也存在区别。二者在西方思想的早期及中期还是结合在一起的，编者将古代与近现代政治思想家的法律思想从其思想体系中抽取出来。19世纪后期开始，出现了一大批专门研究法律的思想家。自此，法律思想史形成了一个相对独立的法学学科与学术思想体系。外国法制史：思想与制度西方哲学史：密不可分西方法哲学（法理学）：法哲学中的一些核心性、永恒性问题的历史探究三、研究西方法律思想史的意义与方法1.研究西方法律思想史有助于正确认识和把握西方法律思想的产生，发展和演变的规律，扩大知识面；2.有助于推进我国的民主法制建设和依法治国；3.有助于坚持我国发展马克思主义法学。方法：洋为中用，古为今用，厚今薄古。如何实践这一方法？教材的作用：优点与缺点。如果想深入而且尽量不歪曲思想家的思想，一个比较好的办法是去读原著。当然，对于大学本科学生来说，不可能要求你们去去阅读每一个思想家的原著，但可以选择其某一位让你最为感兴趣的思想家的原著进行系统的阅读。问题：为什么要学习西方法律思想史1．西方法律思想的发展轨迹、总体特点2．西方法律思想的贡献。3．西方法律思想发生发展的政治、经济和社会根源。第一篇古希腊罗马的法律思想第二章古希腊罗马的法律思想概述研究西方法律思想，我们必须从古希腊开始，以古希腊的法律作为西方法律思想的2源头。其原因在于，古希腊的先哲们对自然和社会现象具有非凡的哲学洞察力。比如：世界是由什么构成的，即世界的最小单元是什么？这个问题几乎是近代物理学才解决的问题。希腊人通过对自然、社会和社会制度进行彻底的、基本的分析，成为西方世界的哲学先师，希腊哲学成了世界哲学的一个显微镜。当然，后世哲学的发展证明，希腊思想家提出的一些假定和结论未能经受住时间的考验。但是这些思想家用哲学的术语、提出和讨论人生的基本问题、寻求解决问题的各种可能的方法却可以认为是持久有效的。尼采有这样一句话：当我们论及希腊人时，实际上我们是在不由自主谈论现在和过去。第一节古希腊法律思想的特点一、古希腊法律思想的发展历程1、法律神授论通过荷马的史诗和海希奥德的诗歌，我们了解到，希腊人认为法律是由上帝颁布的，而人类则是通过神意才得知法律的。法律与宗教，早期者是神秘主义的；悲剧《安提戈涅》。2、法律人定论。随着哲学与宗教的分离，人们渐渐地不再把法律看作是不可改变的神授命令，而认为它是一种完全由人类创造的东西，为便利而制定，并且可以随意更改。诡辩论者的相关理论：普洛塔高勒斯：否认人具有关于众神是否存在的任何知识，人是一切事物的尺度；安提芬：自然的命令是必然的，不可抗拒的，而法律的命令则是人任意制定的；卡里克利斯：强权即公理是自然法的基本原则；正义不外乎是对强者有利；二、古希腊法律思想的特点（一）浓厚的城邦主义；表现，原因人与城邦的紧密联结导致理论上的城邦主义。（二）显著的自然主义；什么是自然？不是严格意义上的自然界，而是某种和谐的秩序；不仅是事物的秩序，也是人的理性。人的理性是自然的一部分，人作为宇宙的一部分也受理性的支配。理性的普遍性与平等性。与自然相一致的和谐生活，也就是按照理性去生活。（三）相当程度的自由主义与民主主义，自由民中的言论与学术自由的程度较大。受政治与宗教束缚较少。但这种自由主义与民主主义仅存在于自由民之间的。（四）较大的依附性，哲学与伦理学的一个分支三、古罗马法律思想的特点（一）实践性突出，立法与法律实践发达，独立的法律思想家或称法律家的出现。（二）理论上的发展，继承古希腊的法律思想，并有发展。个人权利与城邦，个人与国家，个人不是依附于城邦而存在，个人与国家各自有自身的权力（权利），国家仅是一个法人团体。（三）个人主义和世界主义倾向强化。（四）专制主义倾向强烈帝国时期（五）神权政治的出现，君权神授论的出现。问题：古希腊与古罗马的法律思想为什么会出现以上不同的特点？从不同的政治结构与经济文化方面来解释这个问题。第二节苏格拉底的法律思想背景：苏格拉底的生平，苏格拉底之死所反映的法理学问题一、哲学观点反对道德与认识论的相对主义与主观主义，反对强权即真理的观点，力求寻找到真理的客观标准。知识就是美德。二、政治观点3（一）国家的产生：神创论；从自然神论出发论述国家的产生，认为城邦是适应人的生活而产生的，是神的安排。他主张城邦应由“知识贵族”来统治，是一种贵族主义政治主张。知识贵族：也可以称为善于统治的哲人。（二）政体形式，即由谁来统治这个国家，怎样统治这个国家。贵族主义政治与其它政制的比较，以此得出贵族主义政治是最好的政治形式：民主制：所有人的意志进行统治；雅典民主制的衰落：抽签，公民大会的政治智慧的缺乏；寡头制：由财富进行统治；僭主制：违反民意，不是建立在法律而是建立在统治者专横之上的政权；氏族贵族制：由实行法制的人进行统治；传统的君主制：建立在人民意志和国家法律基础上的政权。贵族主义政治观的核心内涵：其本质是一种“哲人统治”。其统治的目的是为整个城邦造福；其统治是依靠知识。三、法律观点（一）法律的来源：法律同城邦一样，都来源于神，是神定的原则。法与城邦的相互依存（二）法律的内在规定性：法是正义的体现，也是强者的意志。（三）法律的作用：法律是城邦自身的基石。二者在内部是统一的。（四）法律的分类：法分为自然法与人定法。自然法也就是自然规律，具有普遍性。人定法是国家政权颁布的法律，条例，规定，具有易变性。无论自然法还是人定法都是正义的体现。正义既是立法的标准，也是立法的共同本质。（五）人们对待法律的态度：人们要坚决服从法律。原因：为了感谢国家赐予的恩惠；公民的天职、责任、义务，义不容辞；服从法律有利于提高城邦成员的道德水准、正义意识。问题：如何评价苏格拉底的绝对服从法律的观点？1．从法律的品性角度来评价，对法律的品性的不同观点会导致对这一问题的不同看法。恶法问题。2．善良违法问题。3．从后果的角度来评价。两方面都要考虑到。第三节伊壁鸠鲁和斯多葛派的法律思想公元前4世纪后半叶到公元前2世纪，是希腊化时期。随着希腊城邦的衰落和学术的发展，在哲学和伦理学方面出现了伊壁鸠鲁派和斯多葛派。一、伊壁鸠鲁的法律思想（一）哲学观点唯物论和无神论原子论，自然是按照自在规律发展变化的，无须神的干预。在认识论方面，认为感觉本身是可信的（二）伦理学观点个人的快乐，快乐就是善。善必须以感觉为基础，但并不是纵欲。肯定人的感觉。肉体的无痛苦和灵魂的无纷扰。深沉而理智的状态。天理与人欲（三）政治观点国家起源于契约，是人为的现象，这种现象符合自然命令和必然性。从神启说向世俗理论转变。（四）法律观点法律也是人们约定的产物，是对正义的宣布，所以人们必须遵守法律。正义是易变的，它以约定者这方或那方的个人特点以及随时变化的情况等为转移。但是，尽管正义有这些易变性，总的来说，正义对所有人都是一样的，因为它是人们相互交往中的一种有益的东西。每一个地方和每一个时代都有自己的正义，都有关于正义的自然观念。这种正义的自然观念就是自然法。二、斯多葛派的法律思想4芝诺创立的一个学派。（一）哲学观点承认自然规律，具有朴素的唯物主义思想。否定偶然性。火水气土。客观事物具有真实性。（二）伦理观点人的本性是整个自然和宇宙的一部分，他要求人们按照自然生活，即按照理性、按照宇宙的自然法生活，过诚实的、道德高尚的生活。知识和理性控制人们的欲念。（三）政治观点国家是自然的联合体，而不是人为的、约定的契约组织。世界国家和宇宙公民的概念。（四）法律观点自然法，并在自然法与理性之间架起桥梁。问题：比较二者的法律思想之异同第三章古希腊柏拉图和亚里士多德的法律思想重点问题：柏拉图的法律思想的伦理基础柏拉图哲学王统治及其人治论思想柏拉图《法律篇》中的法治论亚里士多德关于法的概念和分类思想亚里士多德法治概念、理论基础及其对西方法治观的历史影响第一节柏拉图的法律思想《理想国》《政治家》《法律篇》三本书总体的概括：是一位具体浓厚理想主义色彩的思想家一、国家与法律的伦理基础——正义论正义论是其国家和法律思想的出发点和归宿点。在其理论体系中，伦理学是政治法律学的基础。伦理学探讨的是善，也就是正义问题。他认为正义是个人和国家的善德。他从个人的正义的德性推导出国家如何获得正义。推理过程：理性————→知识和智慧↘意志（受理性支配）——→勇敢→正义的德性欲望（受理性支配）——→节制↗治国者——→智慧；卫国者——→勇敢；生产者——→节制。三者如处于一种和谐关系中，则国家获得正义。每个人都有理性、意志和欲望三种品性。理性是使人获得知识的能力，它表现为知识和智慧；意志是使人具有发怒的能力，意志如果接受理性的支配，就表现为勇敢；而欲望是人的冲动要求，欲望如果接受理性的支配，则表现为节制。总之，当理性支配意志和欲望时，人们便获得了正义的德性。个人的品性：理性、意志、欲望。其表现分别为：智慧、勇敢、节制、正义。在一个理想的国家中，应该具有备智慧、勇敢、节制和正义四种美德，这些美德分属不同阶级的人。治国者——智慧；卫国者——勇敢；生产者——节制。国家正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。即“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事”。正义的基本原则就是，每个人人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务。法律应该是同正义相一致的东西，维护法律就是维护正义，遵守法律就是服从正义。二、哲学王统治与政体论人生来就是不平等的。这种不平等是其在共和国中确立等级制度的一个依据。在柏拉图的理想国中，金质的人是统治者，他们必须是哲学家。他们将被授予绝对的权力，以便其能为了国家的利益合理地、无私地行使权力。银——军队；铜和铁——生产者。哲学家的特质是：爱好永远不变，爱真理，以搞知识为快乐，大度，不畏死，有良好的记忆力，不偏不倚的节制等。政体论：哲学王统治的政体为最优，以下依次为军阀政体（武力政体），富豪政体5（财力政体），崇尚利益，不均达到极端，必然导致寡头统治。平民政体（民主政体），专制政体（暴君政体）。上述四种政体依次循环。政治家中对政体理论的补充：正常政体：依据法律进行统治的政体，包括君主立宪政体（一人），贵族政体（少数）和民主政体（多数）；变态政体是指不按照法律进行统治的政体，暴君政体，寡头政体，暴民政体三、法律篇中的法律论柏拉图在法治与人治关系问题上，他基本上是强调人治优于法治，他始终认为人治是最优的。早期，他认为法治根本不重要，晚期强调了法治的重要性，但法治不过是一个次优的选择。他的理想国中，也会出现纠纷，在解决纠纷时，法官应有极大的自由裁量权。他不希望他们受体现于法典中固定的、呆板的规则的约束。正义的执行应当是不要法律的。柏拉图推崇人治，而不重视法治与其理论是一脉相承的。他认为，哲学家掌握的是真理，而法律是国家机关制定的规则；法律是强者之所好，而强者并非都是正义的化身，可能制定出恶法；法律是刻板的。但柏拉图理想国的理想失败后，他认识到他的最优方案并不能实现，所以在法律