最强司法考试复习—中国法制史笔记重点整理

第1页共29页中国法制史第一章、奴隶制法律制度一、夏朝、商朝（一）、中国国家与法起源中国国家与法起源于夏朝主要证据1)夏启是中国历史上第一个凌驾于全社会之上的世袭专制帝王。2)夏已开始按地域划分统治区域。3)夏已建立了完备的国家机器，包括军队、职官、监狱以及贡赋制度。4)夏还建立了以国家强制力为直接后盾的法律制度。国家与旧的氏族组织的区别1）按地域划分国民2）公共权利的设立中国国家与法的起源的特点1)浓厚的宗法氏族血缘色彩。2)以家长制的集权统治为基本统治方式。3)法律与道德互相结合，界限不清。4)刑事法规相对发达，民事法规相对落后。（二）、夏、商法制指导思想神权法思想一直是占统治地位的法制指导思想，他是原始自然宗教与阶级社会有政治目的的天神崇拜和祖先崇拜相结合的产物。影响了后世家天下的政治理论和社会格局。神权法的主要内容是1、王权神授（听命于天，听命于神是夏商法制的主导思想）2、天讨与天罚（三）、夏、商立法概况除夏、商王发布的各种命令外，主要表现为不成文的习惯法，由于没有成熟的文字，主要靠代代口传而流传和遵循的。1、禹刑（不是成文法，而是泛指夏朝的法律和刑罚。除习惯法外，夏王针对各种具体情况发布的王命和誓也是法律渊源之一）2、汤刑（商有乱政而汤作刑不成文的习惯法仍占很大比重，除此誓、诰、命也是当时重要的法律渊源。誓是约束的意思，相当于军法；诰，含义告诫，偏重于国王对权臣、大臣、诸侯或下属发布的命令、指示或训诰；命是国王对具体事情发布的命令）商王朝建立后法律制度随国家政治制度的变迁也进行过几次大的修改。（四）、夏、商的主要罪名1)“昏、墨、贼，杀”“己恶而掠人之美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。”2)文献记载的最早的军法“不用命戮于社”不执行王命者在土地庙前处决。3)“刑名从商”商朝的罪名已比夏朝极大完善。最为突出的是对于政治性犯罪的惩罚。最突出的是镇压乱政罪和疑众罪，属于思想政治罪范畴，可以任意解释，后世历代王朝都在不同程度上和不同形式上以此来诛杀异己，这也是中国传统法律的主要特点之一。第2页共29页二、西周——以德（礼）治国（一）法制思想“以德配天，明德慎罚”（1）“天”：“上天”（2）“德”：敬天、敬祖、保民（3）“德教”：“礼治”（二）法制主要内容之基本结构（“礼”“刑”关系）1、“礼”（1）抽象的精神原则a、“亲亲”【家庭】“亲亲父为首”b、“尊尊”【社会】“尊尊君为首”（2）具体的礼仪形式“五礼”a、军(行兵仗之礼)b、凶(丧葬之礼)c、嘉(冠婚之礼)d、宾(迎宾待客之礼)e、吉(祭祀之礼)◎西周时期的礼已具备法的性质a、周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性，国家意志性和强制性b、周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用2、“五刑”（1）是中国古代统治阶级对犯罪者使用的五种刑罚手段的总称。具体名称，见于《尚书·吕刑》的为：墨、劓、剕、宫、大辟；见于《周礼·秋官》的为：墨、劓、宫、刖、杀。（2）从文献资料看，西周已较普遍地施行墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚13、“礼”“刑”关系（1）“出礼入刑”《汉书·陈宠传》“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”，二者共同构成西周法律的完整体系。（2）“礼不下庶人”、“刑不上大夫”a、“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；b、“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。（一）、西周的法制思想1)以德配天（上天只把天命交给有德者，德包括3个方面：敬天、敬祖、保民。认为民心向背决定王朝的盛衰，能否实行德政又关系到民心向背。）2)明德慎罚（实施德教，用刑宽缓，周公制礼形成西周时期礼、刑相结合的特点。）3)刑罚世轻世重根据时世的变化来确定用刑的轻与重。刑新国用轻典（以安定人心），刑平国用中典，刑乱国用重典（维持社会秩序）。4)西周法制指导思想的影响以德配天、明德慎罚被后世奉为法律制度的理想的原则与标本。后被儒家（董仲舒）发展为“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以礼法结合为特征的中国封建法制奠定了理论基础。1西汉初年，文帝、景帝时曾宣布废除肉刑，以笞、杖等来代替。但终汉之世，肉刑并未真正废除。不过夏、商、周以来的传统五刑制度，已经开始发生变化。自汉以后，历朝对五刑屡加更定，至北齐，已确定鞭、杖、耐(后为徒)、流、死为五刑。到隋、唐时期，商周以来的墨、劓、剕、宫、大辟五刑制度，终于为笞、杖、徒、流、死的五刑制度所代替，直至明、清沿用不改。通常把商周以来的五刑，称之为“前五刑”、“旧五刑”或“奴隶制五刑”，隋唐以来的五刑，通常称之为“后五刑”、“新五刑”或“封建制五刑。”第3页共29页（二）、西周的立法制度1)西周时期的礼——概念：是中国古代社会中长期存在的、维护血缘和宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。2)西周时期的礼——渊源与发展：原始社会的祭祀仪式随阶级分化成礼，包含社会成员不同的社会地位。商、周两朝礼都有所发展，西周周公制礼礼获得了空前规模的发展，对社会生活各个方面都有调整作用。春秋战国时期，周礼丧失了规范社会的作用。3)吕刑（西周时周穆王进行的司法改革，令当时吕国诸侯，兼周穆王司寇吕候制度，内容不可考，又称甫刑）4)九刑。一是指周朝的刑书。二是指西周的刑罚“墨、劓、非、宫、大辟五刑和赎、鞭、扑、流”5)遗训、殷彝。先王留下的遗制。殷彝，商朝的某些法律。（三）、西周的民事法律制度1、契约（1）买卖契约：“质”、“剂”1)“质”长，买卖奴隶、牛马使用；契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。都由官府制作，并由“质人”专门管理。2)“剂”短，买卖兵器、珍异之物使用（2）借贷契约：“傅别”1)“傅”，是把债的标的和双方权利义务等写在契券上；2)“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。2、婚姻（1）婚姻缔结的三大原则a)“一夫一妻”某些男子可以有妾（媵yìng嫁制度）有婢b)“同姓不婚”“男女同姓，其生不蕃”——不利于民族的发展“附远厚别”——加强与异姓贵族的联系，巩固家天下与宗法制度。c)“父母之命，媒妁之言”必须由父母家长决定子女的婚姻大事，媒人中介，否则即为“淫奔”。（2）婚姻的“六礼”程序a)纳采男家请媒人向女方提亲；b)问名女方答应议婚后男方清媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；c)纳吉卜得吉兆后即与女家定婚；d)纳征男方送聘礼至女家，故又称纳币；e)请期男方携礼至女家商定婚期；f)亲迎婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。（3）婚姻关系的解除a)“七出”（“七去”）【不顺父母、无（儿）子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃；】b)“三不去”【有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵；】3、继承嫡长子继承制“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”（大老婆的大儿子，并且负责祭祀）（四）、西周的刑事法律制度1、主要罪名的分类：1)一是政治性犯罪，如违抗王命罪；2)二是破坏社会秩序，侵犯人身财产等方面的犯罪，如冠攘奸宄（聚众抢劫）罪；3)三是渎职方面的犯罪，如司法官的五过……凡属司法官罚不当罪，徇私枉法者按五过论罪a、惟官，指畏权势而枉法者；b、惟反，指报私怨而枉法；c、惟内，指为亲属裙带而徇私；d、惟货，指贪赃受贿而枉法；e、惟来，指受人请托而枉法。2、奴隶制的五刑——按从轻到重分为“墨、劓、非、宫、大辟”其中非刑有刖，砍手；非，砍足；膑砍膝盖骨。大辟是死刑的总称。商、春秋时一直是作为主体刑罚而广泛应用。其影响遍及整个奴隶制社会和封建制社会前期，经过秦汉的刑罚变革，直到南北朝后期，才完全被封建制五刑取代。第4页共29页（五）、西周的司法制度（1）最高裁判者周天子（2）中央a)大司寇（最高长官）负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权b)小司寇辅佐大司寇审理具体案件c)专门的司法属吏（3）基层士师、乡士、遂士等负责处理具体司法事宜（六）、西周的诉讼制度（1）狱讼a)民事案件称为“讼”审理民事案件称为“听讼”b)刑事案件称为“狱”审理刑事案件叫做“断狱”。（2）五听判案时通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉判断其陈述真伪的五种方式，说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。《周礼·秋官·小司寇》中记载的具体内容是：a)辞听，听当事人的陈述，理屈则言语错乱；b)色听，观察当事人的表情，如理亏就会面红耳赤；c)气听，听当事人陈述时的呼吸，如无理就会紧张得喘息；d)耳听，审查当事人听觉反应，如无理就会紧张得听不清话；e)目听，观察当事人的眼睛，无理就会失神。（3）五过a)惟官，畏权势而枉法；凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。是西周有关法官责任的法律规定。b)惟反，报私怨而枉法；c)惟内，为亲属裙带而徇私；d)惟货，贪赃受贿而枉法；e)惟来，受私人请托而枉法。（4）三刺一刺群臣、再刺官吏、三刺国人凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断时，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人商讨决定。“三刺”制度说明西周对司法判案的慎重，是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现。三、东周之春秋时期——（前770－前476）——礼崩乐坏公布成文法的活动1、郑国执政子产“铸刑书”中国历史上第一次公布成文法的活动2、郑国大夫邓析编“竹刑”邓析的“竹刑”属私人著作，在当时有很大影响。后被郑国执政杀害，但他的竹刑仍在郑国流传并为执政者接受成为法律，所谓杀邓析而用其刑。3、晋国赵鞅“铸刑鼎”中国历史上第二次公布成文法的活动1)郑国铸刑书。前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布。是中国历史上第一次公布成文法的活动。2)邓析的竹刑。前530年，邓析综合郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简上，称为竹刑。属私人著作。3)晋国铸刑鼎。前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众。这是中国历史上第二次公布成文法活动。4)公布成文法的历史意义一是公布成文法的活动是对传统的法律观念、传统的法律制度以及传统社会秩序的一种否定，成文法的公布说明法律制度已不是少数人的私产，而应成为全社会的一种公开调节器，传统的社会结构也随之变化；二是公布成文法的活动在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件；三是标志着法律观念和法律技术的发展与进步；四是为战国时期和战国以后封建法律的发展与完善积累了经验。第二章、封建制前期（战国、秦、汉、三国、两晋、南北朝）法律制度第5页共29页一、东周之战国时期——（前475－前221）——以刑（法）治国、明法重刑（一）、战国时期法家的法制思想反映了新兴地主阶级的法律观，并成为战国时期法制发展的主要指导思想。1)以法治国国家应制定法律作为全社会的基本准则，以统一的法律对社会生活的各个方面作出相应的规定，将全社会都纳入法律秩序中，以法律作为普遍的行为标准。第二，国家应依照所制定的法律来处理各种事务，所谓缘法而治，反对宗法时代的因人而制。第三，以法律作为统一的取舍标准，要求全社会都在法律范围内活动，强调“事断于法”。2)刑无等级。反对礼有差等。“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。3)行刑重轻。“重刑主义”也是法家法律思想的突出内容。4)法布于众。（二）李悝制《法经》1、《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。战国时期魏文侯相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，在中国立法史上具有重要历史地位（原文已失传）。（最后一部，大清律例）2、共六篇：a)《盗法》关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为法典之首。b)《贼法》c)《网法》又称《囚法》，是关于囚禁和审判罪犯的规定；网、捕二篇多属于诉讼法的范围d)《捕法》关于追捕盗贼及其他犯罪者的规定；e)《杂法》《杂法》是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等。f)《具法》《具法》是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。3、基本特征：维护封建专制政权，保护地主的私有财产和奴隶制残余，并且贯彻了法家“