“洞穴奇案”的法理思考

2017年8月总第25期第8期知与行CognitionandPracticeAug.,2017SerialNo.25No.8依法治国研究彭新林,王天保/‘洞穴奇案”的法理思考[,丨].知与行,2017,(8):63-67.“洞穴奇案”的法理思考彭新林，王天保(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)[摘要]“洞穴奇案”是有史以来最伟大的法律虚构案，14位大法官关于该案的不同判决意见基本上反映了20世纪主要的法哲学思潮，展现了法哲学理论、法律思想之间的交锋对话，让人深刻感受到，司法适用并非是简单的是非判断，更重要的是思辨的哲学。法官应弃绝那种认为每一次裁决皆“正义”及问题已妥善解决的盲目自信，而应始终抱持慎始敬终、谨小慎微的态度，努力在裁决中去无限趋近实质正义，让裁决的公正性、合法性经得起事实和历史的检验。法律与道德的冲突及其解决是盘恒今古的难题，为自保而杀人、食人的行为难以容忍，很难有道义上的正当性。生命是不可量化比较的存在，“一命换多命”是划算交易的观点实际上是把人作为工具而不是目的，为保全自身生命而以他人为食，这是文明社会不能容许的野蛮行径。生命不能出让和转移，以生命权为标的的契约不应被承认，受害人的同意不能成为谋杀罪的抗辩理由。社会是不断发展变化的，法律规定也需要与时俱进才能适应社会的发展。相比之下，法律规范总会有一定的滞后性，这就需要通过法官的自由裁量权予以纠偏和平衡，以此弥补法律的漏洞和不足。法律不是僵死的教条，法官通过自由裁量权来救济个别正义是必要且合理的，但自由裁量权的行使不能违背法律的目的和原则。[关键词]洞穴奇案；法哲学思潮；实质正义[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284(2017)08-0063-05一、“洞穴奇案”及其时代隐喻“洞穴奇案”是当代著名法哲学大师富勒在1949年《哈佛大学法律评论》上发表的假想公案，被认为是有史以来最伟大的法律虚构案例，也是西方法学院学生必读的文本。通过“洞穴奇案”，中国的司法者、法科学生乃至普遍的社会公众都能增添对司法哲学的深度理解，在生命价值的中国语境中找到属于自己的那份反思和判断[1]。“洞穴奇案”的价值和意义，早已跃出了经典虚构公案的功能局限，引发了“我们对法律与道德、人情、民意、公共政策之间在相互冲突的情况下法官应当如何抉择的思考”[2]，同时也具有反思司法、展示法律思想多元性的法哲学价值。“洞穴奇案”的基本案情是：纪元4299年5月，纽卡斯国的5名洞穴探险协会成员进人一个位于联邦中央高原的石灰岩洞后发生山崩困于山洞，无法在短期内获救，通过无线电设备与营救人员联系后得知他们很可能在被成功营救前饿死。为了维持生存以待救援，5人约定以投骰子的方式选出一名牺牲者，让另外4人吃掉其血肉。成员之一的威特莫尔是最早提出此建议的人，但在掷骰子之前其撤回了同[收稿日期]2016-06-28[作者简介]彭新林（1983-)，男，湖南湘乡人，副所长，副教授，硕士研究生导师，美国约翰杰伊刑事司法学院访问学者，从事刑事司法研究。•63•意。不过其他4人仍执意掷骰子，并且恰好选中威特莫尔做了牺牲者。4人杀死威特莫尔食其血肉获救后，均被以谋杀罪起诉并被初审法院判处绞刑[3]15。4人不服判决上诉至纽卡斯国最高法院。纽卡斯国最高法院5位大法官面对同样的案情，适用相同的法律，得出了不同的判决意见，其中2票主张有罪，2票主张无罪，1人退出裁判，结论是维持初审法院原判。随着社会情境的变迁，在富勒发表“洞穴奇案”近50年之后的1988年，美国著名法学家萨伯又续写了“洞穴奇案”的9个判决意见，即假定若干年后“洞穴奇案”获得了翻案的机会，9位大法官参加了案件的审理并对此发表了判决意见，4票赞同有罪，4票赞同无罪，1人退出裁判，有罪与无罪意见相当，判决结论戏剧性地与50年前的判决结论一样，仍然是维持原判。毫无疑问，“洞穴奇案”是以真实案例为基础的。其中，最重要的两个案例是1842年美国诉霍尔姆斯案和1884年女王诉杜德利与斯蒂芬案。这两个案例均与救生艇有关，都是在海难之后发生了杀人和追诉。在美国诉霍尔姆斯案中，杀人是为了让严重超载的救生艇减轻负荷；在女王诉杜德利与斯蒂芬案中，杀人是为了给行将饿死的幸存者果腹[3]7。“洞穴奇案”虽然是以上述真实案例为基础虚构的公案，但其增添了更多影响诸位法官决断的因素，比如将事故由大海转移到纽卡斯国的山洞中，增加了无线电通信使探险者确切了解到在成功获救以前将会饿死以及威特莫尔意见的复杂反复等。这些因素的添加成功影响了大法官们的判断，从而引发广泛的讨论和争议。当然，在法律深度、思辨灵敏度方面，其他真实案例与“洞穴奇案”是无法比拟的。人性的纠结和生命的价值与“洞穴奇案”令人虐心的复杂案情交织在一起，在众位大法官面前呈现出一张普洛透斯似的脸，其使得“无论是有罪判决或是无罪判决甚至是拒绝裁判皆有值得诟病之处，以至于望案兴叹”[4]。围绕“洞穴奇案”，14位大法官各自发表了言之成理的不同判决意见，亮出了自己独特的思维方法，14份判决意见基本上反映了20世纪主要的法哲学思潮，犹如一桌法哲学盛宴，让人盘恒于古今的法哲学难题——法律究竟是什么。“洞穴奇案”的有趣之处，也正是通过运用一桩虚构的公案，展现了这些法哲学思潮之间的交锋对话，让人深刻感受到，司法适用并非是简单的是非判断，更重要的是思辨的哲学。14份判决意见，各自代表了法哲学中的一个主导方向，也显示了法哲学思想、学说、观点之间的相互影响和主题的各种变化。值得强调的是，“本案并无刻意关注与当代的相似点，所有那些力求对号人座的读者，应被提醒他陷人了自己设置的闹剧之中，这可能导致他不能领略纽卡斯国最高法院发表的观点中所包含的朴素真理”[3]4。可见，这14份判决意见所代表的法哲学思潮的一种主导方向，在一致性和可行性允许情况下，其实也是融合和吸纳了各种分支观点，不能作茧自缚单纯地理解为仅指一种法律思想，而且任何一个流派的思想立场未必就是不可动摇的，其核心观点也未必就是缜密论证而不可置疑的。与其说我们是不假思索地从“洞穴奇案”的判决意见中得到什么，毋宁说是应该通过这个经典虚构案例思考法律究竟是什么，法哲学思潮的多元性及其对司法适用的影响更值得关注，而这正是“洞穴奇案”令人回味无穷的地方。“洞穴奇案”反映出了不同的法哲学思潮在法官裁决中的重要影响。“洞穴奇案”中最终主张有罪和主张无罪意见的票数相同，这主要是由于大法官的法哲学思想平衡而不是事实平衡所致。优秀的法官具有不同的法哲学思想。面对这样的疑难案件，法官都力图使判决结果符合正义理念。只有体现正义理念的司法判决，也才是经得起事实和历史检验的判决，而这显然要求法官具备娴熟的司法技艺。当然，如果司法技艺的运用使得裁决结论充满不确定性的话，或者司法判决仅仅是法官意识形态、兴趣、政见和个性的事后合理化的话，那法律秩序的安定性何在，如果得到正确适用的法律确实能约束法官，那为什么在通情达理的法官之间会有如此之深的分歧？无论是在富勒时代、萨伯时代还是在当下，这都是一个重要的问题。如果有什么不同的话，那就是这个问题今天变得更加重要了。这实际上是告诫法官必须弃绝那种认为每一次裁决皆“正义”及问题已妥善解决的盲目自信，而应始终抱持慎始敬终、谨小慎微的态度，努力在裁决中去无限接近实质正义的价值理念，让裁决的公正性、合法性经得起事实和历史的检验。二、道德与法律的两难“洞穴奇案”的不同判决意见，也集中显现了道德与法律的两难。认真细究“洞穴奇案”的人，势必会深切地体会到自己在遭遇严酷的法律思想的拷问和道德情感的历险。在“洞穴奇案”中，尽管少数法官认为道德与法律并无冲突，但多数法官认为案件的处理使得道德与法律的冲突陷人漩涡，即虽然四名被告的行为不符合实定法的规定，但在道德上却具有可悯恕性，包括大多数法官在内的公众都对被告保•64•持同情心理，主张对被告予以宽恕[5]|18。如福斯特法官就认为，一个案件也许可以从道德上脱离法律秩序的约束，如同从地理管辖上脱离法律秩序的约束。被告在做出他们性命攸关的决定时，是远离我们的法律秩序的，就像他们远离我们的领土上千英里之外一样m2°-21。根据福斯特法官这一立场，不难得出：当四名被告杀害威特莫尔的行为当时，他们不在法律秩序的约束之下，故纽卡斯国有关谋杀罪处以绞刑的法律规定不能适用于他们，对被告只应按照自然法的原则进行处理。本文认为，立足道德的角度，为自保而杀人、食人的行为难以容忍，很难有道义上的正当性。就像身体的饥饿并不能当然地成为抢夺或者盗窃他人食物的借口一样，饥饿难忍也不能成为四人杀死威特莫尔并食其血肉的正当性根据。即使认为被告的行为是紧急避险，紧急避险也不足以成为杀人的正当理由。道德讲求真、善、美，是社会得以和谐发展的基本保障。或许一个稍有品德的人应该听取威特莫尔的意见再等几天，而不是在感知自己有生命危险的时候就暴露出人性的丑恶而实施杀人行为。站在威特莫尔的角度，如果被杀并且被吃掉的人是自己，那主张无罪观点的法官还会有这种淡然的心理吗？一个品德高尚的人在得知这种情况时，应会主动选择牺牲自己以保全他人，这与本案中四名被告的选择形成鲜明对比。当然，或许正是由于威特莫尔以及其他四名被告都是明知剥夺他人生命以果腹行为是违反道德的，因此才有威特莫尔提出继而其他人选择了抽签这种在形式上公平的手段来实现杀人、食人自保的目的。从法律的角度分析，生命是神圣不可侵犯的，是人之所以为人而存在的基础。在一国法律管辖范围内，法律保护每个人的生命权不受非法侵犯。纽卡斯国关于谋杀罪的法律规定为：“任何人故意剥夺他人的生命都必须被判处死刑。”这里不妨按照通行的犯罪构成要件“三阶层”（构成要件该当性、违法性、有责性）理论来分析被告行为的性质。从构成要件该当性的角度看，4名被告杀人、食人的行为无疑属于故意非法剥夺他人生命的实行行为，具备构成要件的该当性。至于有法官以4人没有所谓邪恶的意图来排除他们的犯罪故意，进而排除其构成要件该当性是不妥当的。4人从抽签开始，就明知无论结果如何，都会造成一人的生命被剥夺的后果，同时为了保命而希望或放任一人死亡这种结果的发生。4名被告在精神和智力状况上完全正常，具有辨认和控制自己行为的能力，即具有完全刑事责任能力，应对自己的行为承担责任。从违法性角度思考，被告也不能因紧急避险事由而排除杀人行为的犯罪性（违法性）。关于“洞穴奇案”，部分大法官认为其首要问题就是紧急避险抗辩。紧急避险是重要的排除违法性事由，如成立紧急避险，则被告的行为不构成谋杀罪。如斯普林汉姆法官认为，将探险4人的行为确立为紧急避险合情合理，不应当进行非难谴责。塔利法官、纳姆法官则认为，紧急避险可以作为排除违法性事由，但不是免责事由。何为紧急避险？紧急避险，也称紧急避难，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。具体到本案，结合紧急避险成立要件分析，可以得出以下几点结论性认识：其一，当时几人被困山洞中，符合危险正在发生的条件。其二，被告4人当时是为挽救自己的生命符合正当避险意图。其三，探险5人仅是得知10日内不能获救并且没有食物的情况下可能会死亡，在几日之内是没有生命危险的，因此几人虽面临危险但是不能算作是紧迫，所做行为不属于是在迫不得已的情况下做出的。其四，紧急避险要求不能超过必要限度造成不应有的损害，但是人的生命是平等的，每个人的生命权都不允许被非法侵犯，并且他们5人都渴望在这次灾难中活下去，拥有同样的生存权利。所以，在限度条件方面，4人的行为明显也不符合要求。从有责性角度分析，在当时的行为环境和条件下，被告是否存在不实施此行为的期待可能性呢？当探险者明知每个人都不可能坚持到救援到来的时刻，除非进食，在这种情况下，如果设身处地来思考，对探险家们来说最要紧的任务就是寻找食物，而在这样一个洞穴中，可以食用的只有人的身体，别无他物，那么吃掉自己的肢体是否就是正确而享有处分权利的呢？若那样做，便是为了坚持到救援到来，而在现时医疗条件下，显然食用自己的肢体会使自己的身体状况更不利于生存，这岂不是适得其反