论正当防卫的必要限度

目录中文摘要…………………………………………………………………………Ⅰ外文摘要…………………………………………………………………………Ⅱ绪论…………………………………………………………………………………1一、正当防卫必要限度的内涵………………………………………………………1（一）法律规定（二）关于正当防卫必要限度的不同观点二、正当防卫必要限度的认定………………………………………………………3（一）不法侵害的强度（二）不法侵害的缓急（二）不法侵害的权益三、认定正当防卫必要限度时应当考虑的其他因素………………………………5（一）防卫工具因素（二）防卫环境因素（三）防卫心理因素四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定…………………………………7（一）“明显超过必要限度”的解释（二）“明显超过必要限度”的认定五、关于“无限防卫”的正确理解…………………………………………………9（一）正当防卫必要限度的特殊情况（二）“无限防卫”条款的出台结论……………………………………………………………………………………11参考文献………………………………………………………………………………12后记……………………………………………………………………………………13论正当防卫的必要限度XXX摘要正当防卫必要限度是个很棘手的问题，刑法理论界对此说法众多，但都未能科学地解决必要限度问题。本文通过对于正当防卫必要限度内涵的剖析，深入比较研究刑法界内不同的观点，认为在司法实践中正确认定正当防卫的必要限度，要以“不法侵害强度、不法侵害缓急、不法侵害权益”为认定尺度，充分考虑各种影响因素，做到具体问题具体分析。同时，为了进一步明确正当防卫必要限度问题，为司法实践正确把握判断尺度，本文还对“正当防卫明显超过必要限度”、“无限防卫”作以解释与认定。关键词：正当防卫必要限度明显超过无限防卫Onthenecessaryextentofself-defenceGUANGYUANLIUABSTRACTThenecessaryextentofself-defenceisaverycomplexquestion,thecriminallawtheoristshasmanyviewsregardingthis,buthasnotbeenabletosolvetheessentiallimitproblemscientifically.Thisarticlethroughregardingjustifiabledefenseessentiallimitconnotationassurance,indeepresearchpunishmentlegalcommunitydifferentviewpoint,thoughtthatinjudicialpracticecorrectjudgmentjustifiabledefenseessentiallimit,musttake“theunlawfulattackintensity,theunlawfulattackemergency,theunlawfulattackrightsandinterests”asthecriterion,consideredfullyeachkindofenvironmentalfactor,achievestheconcretequestionconcretestudy.Thisarticleisalsoright“thejustifiabledefensetosurpasstheessentiallimit,“theinfinitejustifiabledefenselimit”todoobviously”explainedthatwithrecognized.Keywords:Self-defenceNecessaryextentSurpassesobviouslyInfinitedefense绪论正当防卫是排除社会危害性的行为之一，正当防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律的权力。我国刑法明确规定了公民的正当防卫权。在对防卫行为的合法性作出确认的同时，也开始越来越多地对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定，以规范人们的行为，防止因其权力滥用而损害他人的合法权益，破坏法治的秩序。防卫不法侵害虽属正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度，任何不受制约的防卫行为即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面。因此各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫行为加以限制，成为正当防卫与防卫过当的分界线。我国新、旧两部刑法对正当防卫必要限度都有规定。新刑法对正当防卫必要限度的修改虽然增强了刑法规范的适用性，但关键的“必要限度”的内涵并未作出确切的界定，而这一点又是实际司法问题，是立法上所无能为力的。可见，要提出若干条具有司法可操作性的认定必要限度的标准，事实上是相当困难的。鉴于此，正当防卫的必要限度问题是一个值得刑法理论界深入研究和探讨的课题。一、正当防卫必要限度的内涵（一）法律规定我国刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。1正当防卫是国家赋予公民保护合法权益的一种紧急措施，是有益于社会的合法行为，但并不是一种无限的权利，仍存在合法与不合法的界限区分，有一定的限度制约，即防卫行为应以足以制止不法侵害为限，不允许任意防卫。正当防卫合法性重要条件之一的就是防卫限度。如果防卫超过一定的限度，就表明防卫行为已经侵害一定的社会关系，不再是合法行为，甚至是犯罪，造成大损害的，应当负刑事责任。防卫行为明显超过为制止不法侵害人所必须实行的侵害造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。在实施正当防卫时违反了这个限制规定，超过了必要的限度而造成了重大伤害的，这便是防卫过当。正当防卫的必要限度是在以制止不法侵害的必要为前提，防卫行为与不法侵害的行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。（二）关于正当防卫必要限度的不同观点在过去的刑法理论研究中，关于正当防卫的必要限度问题基本有以下几种观点：1．基本适应说此说法认为，所谓必要限度是指防卫行为的性质、手段、强度和后果与侵害行为的性质、手段、强度和后果必须基本相适应，即防卫行为与不法侵害行为要基本相适应。例如，不法侵害人手持一把匕首侵害，防卫人也可以拿把刀子进行防卫；不法侵害人想致防卫人伤亡，则防卫人也可以致不法侵害人伤亡。基本适应说提出了必要限度的具体特征，承认相适应不是绝对的等同，可以超过，同时强调不能超过太多，反差太大，要基本相适应。这一说法的缺陷在于它仅仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以比较，没有观察防卫者的主观目的，因而当防卫行为的强度超过侵害强度的时候，容易出现认识偏颇。一般来说，防卫人在开始受到侵害时是出于被动地位的，一时是难以准确判断不法侵害人将要实施的犯罪的性质、犯罪行为实施程度和危害结果的严重程度，而当危害结果已经出现时，防卫人往往已经失去了防卫的能力。如当侵害人高举凶器要进行打击时，很难判断这一打击将使用多大力量，将会落在哪一部位，将会发生什么结果。如果必须相适应，就只能等不法侵害实施完毕才能判断出来，并进行防卫，如果防卫人被这一打击致晕或致伤亡，则无能力进行与不法侵害相适应的防卫。显然，在遭受不法侵害的瞬间，对防卫人不能苛求，否则，就束缚了防卫人的手脚，不利于鼓励公民同犯罪行为作斗争。2．需要说这种说法认为正当防卫的必要限度应以防卫人制止不法侵害的需要为标准。也就是说，只要是制止不法侵害所需要的，不管造成的后果如何，都是正当的，没有超过必要限度，即使防卫的手段和强度大于侵害的手段和强度造成伤亡等结果，只要是为了有效地制止不法侵害所需要的手段、强度和结果就不能认为超过了必要限度。需要说虽有利于鼓励公民实行正当防卫，保护合法权益，但却没有对防卫人行为和侵害人的侵害行为相差不能过于悬殊加以限制，个别情况下会扩大防卫人的权利，很可能导致防卫人为保护一个较小的合法权益却借口需要而给不法侵害人造成很严重的损害。如身强力壮的青年某甲赤手去抢少年某乙的背包，乙便用刀将甲刺死。如按需要说乙的防卫行为是为制止甲的侵害行为所需要的是正当防卫，没有超过必要的限度，这里显然扩大了防卫人的权利。23．适当说此说法认为正当防卫的必要限度就是足以制止不法侵害，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面不存在过于悬殊的差异。“足以”可以理解为防卫行为的强度可随着侵害行为强度的增强而增强，但又不能过多地超过侵害行为的强度。可以看出适当说实际上是前两种说法的有机结合，抓住了理解必要限度的本质的关键特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，保护合法权益，同时又提出对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从整体上看是比较科学的。此外，还有“必要说”、“必需相当说”等说法，也都未能科学地解决正当防卫的必要限度问题。二、正当防卫必要限度的认定在刑法中没有明确规定必要限度的具体标准，以“明显”二字包罗万象，只要是在制止不法侵害的必须基础上允许防卫大于侵害程度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。是否属于明显超过正当防卫必要限度，在司法实践中，仍不易掌握。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫。这是认定正当防卫限度的总的原则。实施正当防卫是以不法侵害为前提，要衡量正当防卫的必要限度，需以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，应以以下三个方面为基本条件：（一）不法侵害的强度正当防卫是制止不法侵害所采取的行为，而必要限度是足以有效制止不法侵害所必要的限度。因此，确定正当防卫是否超过必要限度，当然需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质、以及行为对客体所造成的损害结果的轻重和造成损害结果的手段、使用的工具和打击的部位等因素的统一。在不法侵害的性质方面，恶性的人身侵害要比财产侵害强度大；在侵害的手段方面，不法侵害人采取何种手段，是否携带凶器，携带何种凶器，均影响侵害的强度；在侵害的主体及主观方面，身高体壮的人实施不法侵害比单身力薄的人危害性大；多个侵害人比单个人危害性大；由预谋的不法侵害比现场突发的不法侵害强度更大。要制止不同强度的不法侵害，其防卫限度应有所差别。侵害强度大的，其防卫强度相对要大，反之，防卫强度要小。所以，我们在分析具体案件时，要把以上几个强度构成因素综合起来考虑。在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，一般来说，不存在超过正当防卫必要限度的问题。（二）不法侵害的缓急不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度考察正当防卫必要限度中的作用绝对化，甚至把它看作是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度，或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，以什么尺度来衡量防卫行为是否超过正当防卫的必要限度呢？在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即它所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的危险程度。我国刑法中的正当防卫，不必出于不得已，只要出于必要即可。但在这两种情况下，不法侵害的缓急程度有所不同：在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害较为紧迫；而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。这种不法侵害的缓和程度，不能不影响到正当防卫的必要限度。以上所说是在侵害强度没有发挥出来或存在潜在的强度的情况下，应以不法侵害的缓急作为确定正当防卫必要限度的尺度。即使在侵害强度已经发挥出来的情况下，不法侵害的缓急仍在确定正当防卫必要限度中起着重要作用。尤其是防卫强度大于侵害强度的情况下，考察大于不法侵害的防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必需，就应以不法侵害的缓急等因素